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26 de Setembro de 2021
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    Crimes sexuais e o ANPP

    a mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal

    Kálita Trindade, Bacharel em Direito
    Publicado por Kálita Trindade
    há 2 meses


    INTRODUÇÃO

    O Direito é uma ciência volúvel e suas mudanças acompanham as alterações que ocorrem na sociedade, além disso, atenta-se a atender as necessidades de cada tempo. O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), instituto inserido pela nº 13.964 de 2019 (Pacote Anticrime), é mais uma dessas mudanças, e decorre de uma onda do processo penal negocial que vem acontecendo pelo mundo.

    O ANNP surge com o discurso de despenalização, descongestionamento do judiciário, economia processual, redução na população carcerária. A partir de estudos bibliográficos foi possível compreender a origem do ANPP, os motivos pelos quais ele foi inserido em nossa legislação, bem como seus requisitos e forma de aplicação.

    Além do ANPP, também foi feito um estudo a respeito dos crimes contra a dignidade sexual e como o ANNP poderá afetá-los de forma direta, já que este é objetivo principal desse trabalho. O ANPP, em rasas palavras, nada mais que um acordo feito antes do oferecimento da denúncia, entre o Ministério Público e o autor de infração penal, em que a pena mínima não ultrapasse 04 (anos) anos.

    Levando em consideração essa informação inicial, diversos crimes do capítulo de crimes sexuais poderão ser atingidos, já que muitos a pena mínima é inferior a 04 (quatro) anos. Dessa forma, levando em consideração a importância do combate à violência de gênero, foi feito um estudo profundo sobre o que seria a violência de gênero, a evolução histórica dos crimes sexuais na legislação penal brasileira, e as possibilidades de aplicação do ANNP nesses crimes, bem como as consequências dessa aplicação.

    Não obstante, também foi necessário o estudo do princípio da obrigatoriedade, pois o ANNP é mais uma exceção a esse princípio, e fazer essa correlação é de extrema importância, pois desde a lei nº 12.718 de 2018, os crimes contra a dignidade sexual se tornaram de ação penal pública incondicionada, logo, crimes cuja persecução penal é obrigatória. Como podemos perceber, o ANPP afeta diretamente os crimes contra a dignidade sexual, e o princípio da obrigatoriedade, pois há mitigação do princípio, e em regra, observando a disposição da lei, o acordo poderia ser oferecido no caso de crimes sexuais.

    Percorrer todos esses pontos é imprescindível para a compreensão de como o ANPP vai afetar e quais mudanças vai trazer a justiça criminal brasileira, em especial aos crimes contra a dignidade sexual.

    No primeiro capitulo estudaremos o Acordo de Não Persecução Penal, desde o momento histórico da sua criação, seus conceitos, as resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público, bem como os seus pressupostos e requisitos. No segundo capítulo nos atentaremos aos crimes contra a dignidade sexual, contornando seus conceitos, evolução histórica e evolução na legislação penal, ao final analisaremos a possibilidade da aplicação do ANPP nesses crimes. Por fim, será analisado o princípio da obrigatoriedade, sua conceituação, a visão doutrinária moderno sobre o tema, e como o acordo de não persecução afeta este princípio.

    1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP)

    Neste capítulo iremos estudar sobre o Acordo de Não Persecução Penal, mecanismo que foi instituído no Código de Processo penal por meio da lei nº 13.764 de 2019. Iremos analisar desde sua conceituação histórica, até sua inserção no nosso ordenamento jurídico e todos os seus aspectos.

    1.1. BREVES ANOTAÇÕES SOBRE A JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRA

    De acordo com pesquisas feitas em 2019 pelo CNJ (Conselho nacional de

    Justiça), no ano de 2018 o Brasil registou 2,7 milhões de novos processos criminais ingressados no poder judiciário. A pesquisa revelou que 1, 6 milhões, ou seja, 60% do número total de novos processos estão na justiça de 1º grau, na fase de conhecimento.

    Além disso, 343,3 mil processos estão em execução de primeiro grau, 18,6 mil estão nas turmas recursais, 604,8 mil na justiça de 2º grau e 103,9 mil nos tribunais superiores (CNJ, 2019). Calha ressaltar, que a pesquisa mostrou que no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no ano de 2018 tiveram 60.089 mil novos processos criminais e 216.307 mil processos criminais pendentes, excluídos os processos de execução penal.

    Nesse contexto, em que existem tantos processos criminais, é de suma importância também compreender qual a situação do Sistema Carcerário Brasileiro.

    Relatórios do Ministério da Justiça e Segurança Pública contabilizaram o número da população carcerária no Brasil do período de junho a dezembro de 2019.

    O relatório produzido pelo CNJ (2019) apontou que no Brasil há 748.009 mil presos, sendo que 362.547 mil estão em regime fechado, 133.408 mil em regime semiaberto, 25.137 mil em regime aberto, 222.558 mil em provisória, 250 em tratamento ambulatorial e 4.109 mil em medida de segurança. No estado do Goiás, no mesmo período, somam-se o total de 25.761 presos.

    Levando em consideração estes números, é possível compreender os motivos pelo qual há a necessidade de tentar reduzir a sobrecarga que existe tanto no poder judiciário, quanto no sistema prisional brasileiro. Desde 1995 com o advento da lei 9.099/95, que se torna ainda mais percetível a busca por penas diversas da prisão, ou seja, medidas descarcerizadoras e despenalizadoras.

    A questão não se limita em apenas reduzir a quantidade de penas privativas de liberdade, mas também de tornar o processo mais célere e eficiente, como preleciona a carta magna em seu art. , inciso LXXVIII.

    É nesse contexto que surge dentro do denominado “Pacote Anticrime”, lei 13.964/2019, o Acordo de Não Persecução Penal. A lei acrescenta o artigo 28-A ao Código de Processo Penal, no qual traz diversos requisitos de natureza subjetiva e objetiva para que o referido Acordo possa ser aplicado.

    De acordo com os ensinamentos de Cunha (2020), o Acordo de Não Persecução Penal tem natureza consensual e se dá a partir da celebração do acordo entre o Ministério Público e o investigado, que deverá estar acompanhado de advogado. Após o acordo deverá ser remetido ao juiz para homologação. Dessa forma, o investigado deve cumprir desde logo as condições impostas no acordo.

    Cunha (2020) ainda explica que o Processo Penal precisava de um instituto como o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), pois a solução de conflitos de forma consensual já existia no Processo Civil, tornando assim a solução desses conflitos mais rápida, pois o acordo é estabelecido com colaboração de ambas às partes, bem como existem pontos favoráveis para ambas, o que consequentemente leva ao cumprimento do acordo de forma mais célere.

    Diferentemente de Sanches, Barros e Romaniuc (2019) consideram que a natureza jurídica do Acordo de Não Persecução Penal é apenas de arquivamento condicionado (calha ressaltar que esse entendimento se deu antes da vigência da lei

    13.964/2019, no caso se refere à resolução 181/2017 do CNMP), já que, depois de cumprida todas as cláusulas estipuladas o único fim será o arquivamento. Além disso, o autor também traz a conceituação do instituto:

    O acordo de não Persecução Penal é um instrumento jurídico extraprocessual que visa, na esteira de uma política criminal de descarcerização, realização de acordos bilaterais entre o Ministério Público e o perpetrador de ilícitos penais para que cumpra determinadas medidas, sem a necessidade de sofrer todas as mazelas que o processo criminal tradicional pode acarretar. (BARROS; ROMANIUC, 2019, p. 26).

    Tendo em mente tudo que já foi explanado, o ANPP vem com a intenção de minimizar esse descomedimento que existe dentro do Processo Penal e da própria Justiça Criminal, pois, se aplicado de forma correta nos crimes que se enquadrem nos requisitos, poderá trazer celeridade e economia processual, dessa forma, a Justiça Criminal poderá ser mais efetiva e eficiente, cumprindo os princípios constitucionais.

    Todavia, há uma grande parte da doutrina que considera o Acordo de Não Persecução Penal uma utopia e que poderá piorar ainda mais a realidade carcerária do país, além de maximizar as desigualdades já existentes. No decorrer deste trabalho perceberemos como existem muitos paradoxos dentro do próprio Pacote Anticrime e no ANPP, e como as críticas ao modelo de justiça consensual ainda persistem, e um dos grandes motivos é questionamento sobre a constitucionalidade de como esse sistema tem sido implementado no nosso ordenamento jurídico.

    1.2. CONCEITUAÇÃO HISTÓRICA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP)

    Sengundo Campos (2012), o ANPP foi inspirado pelo modelo norteamericano “plea bargain”, que tem origem no sistema “common low” e no direito anglo-saxão. Em suma, nesse sistema há a negociação direta entre o investigado, seu defensor e o órgão acusador. Segundo o autor, o “plea bargain” surgiu por volta do século IX, contudo, ficou mais conhecido após o caso Brady V. em 1970, nos Estados Unidos.

    Esse acordo consiste na redução das acusações e também na redução pena aplicada na sentença, se houver a confissão (guilty plea). Campos (2012) explica de forma detalhada como funciona o guilty plea, e ressalta que se o investigado decide confessar de forma voluntária, posteriormente será realizada uma audiência para que ele confesse perante o juiz, e também para que tenha ciência de que a autoincriminação não é obrigatória, bom como do seu direito de defesa e de produzir provas.

    Seugundo Campos (2012), caso o investigado não confesse/ não assuma a culpa (no nolo contendere) este será sentenciado imediatamente. Entretanto, caso não haja o “guilty plea” ou o “no nolo contendere”, o investigado terá seu processo remetido para um juiz togado (beach trial), ou para o tribunal do juri (jury trial), no caso de crimes em que a pena seja superior a 06 meses, de acordo a 6º emenda à Constituição Norte-Americana.

    Após entender do que se trata o “plea bargaining”, é de extrema importância ressaltar que esse modelo trata-se de justiça consensual, o que até então não era tão comum no Brasil, pois estamos inseridos em um modelo de justiça retributiva, contudo, existe uma tendência mundial em adotar o sistema negocial, o que não poderia ser diferente no Brasil. Calha ressaltar que é imprescindível entender do que se tratam os modelos de justiça retributiva e consensual.

    Os doutrinadores Barros; Romaniuc (2019) descrevem os modelos de resposta estatal ao crime, sendo elas: o dissuasório clássico que é o sistema retributivo, a real imposição da pena; Ressocializador, sendo este a reintegração do criminoso; Consensuado, que se dá por acordos, conciliação e reparação do dano; Restaurativo, sendo apenas a reparação do dano e acontece entre a vítima e o autor do fato.

    Nesse sentido, o professor Cléber Masson (2019) explica que no Brasil a teoria adotada é a mista ou unificado, ou seja, inquisitório no início (fase de inquérito) e depois acusatório (fase processual), além de ser composta pela retribuição e prevenção, veja:

    Foi a teoria escolhida pelo art. 59, caput, do Código penal, quando dispõe que a pena será estabelecida pelo juiz “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. É também chamada teoria da união eclética, intermediária, conciliatória ou unitária (…) no sistema penal brasileiro as finalidades da pena devem ser buscadas pelo condenado e pelo estado, com igual ênfase à retribuição e à prevenção. (MASSON, 2019, p. 455)

    O processualista penal, Lopes (2019) também conceitua o modelo acusatório sob a ótica de diversas características próprias do sistema, quais são: a distinção entre a acusação e o julgador; o juiz imparcial e natural; as partes que detém a iniciativa de produção de provas; contraditório e ampla defesa; oralidade; publicidade; livre convencimento motivado; duplo grau de jurisdição, dentro outras.

    Todavia, Lopes (2019), em seus estudos, discorda da corrente doutrinária majoritária quanto ao fato de o Sistema Processual Penal Brasileiro ser considerado misto. Para o autor o Processo Penal no Brasil é Neoinquisitório, pois na fase processual o juiz produz provas e age de ofício, o que contraria características do sistema acusatório. O autor cita como exemplo a prisão preventiva decretada de ofício, diligência de ofício, ouvir testemunhas além das indicadas etc.

    Tendo como referência a doutrina majoritária, apesar de estarmos inseridos nesse sistema voltado para a pena retributiva, tem sido comum essa nova onda do Direito Processual Penal de se reinventar e seguir os mesmos passos de boa parte da Europa e da América. Como já analisado anteriormente o ANPP não é o primeiro sinal que o Ordenamento Jurídico Brasileiro deu para a aplicação da justiça negociada, muito pelo contrário.

    Desde a redemocratização e em especial com o surgimento da lei nº 9.099/95, nós temos exemplos de modelos de justiça negociada. Todas as medidas diversas da prisão, em destaque a Suspensão Condicional do Processo e a Transação Penal, têm um cunho de relativizar a obrigatoriedade da Ação Penal. Também surgiu no ordenamento jurídico a figura da delação premiada, e do acordo de leniência, provando assim o direcionamento do Brasil a um Sistema Processual Penal negociado/consensual.

    Vale ressaltar também as resoluções nº 181/2017 e 183/2018 do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público). Tais resoluções foram o divisor de águas, já que pela primeira vez, de fato, tivemos um modelo de acordos que poderiam ser realizados pelo Ministério Público, assim, o modelo de Justiça Consensual se implantava no Brasil, o que foi fortemente criticado e considerado inconstitucional, todavia, esse assunto será abordado de forma isolada nos próximos tópicos.

    O Acordo de Não Persecução Penal segue essa nova onda do Direito Processual Penal, e como já citado, é inspirado no modelo americano e visa a economia e celeridade processual. Entretanto, o modelo brasileiro não é tão permissivo quanto o norte-americano, já que ainda estamos em processo de mudanças. Essas limitações se dão quando se trata da pena máxima e dos crimes em que pode ser aplicado o acordo. Conduto, apesar das limitações o ANPP é alvo de muitas críticas.

    A experiência estadunidense com os acordos não foi satisfatória, já que de acordo com o relatório mundial de 2018 os EUA ainda mantém a maior população carcerária, sendo 2.3 milhões de presos. É nesse sentindo que surgem as críticas ao Acordo de Não Persecução Penal, principalmente levando em consideração nossa realidade sociocultura e dos sistemas jurídicos implantados no Brasil.

    O professor Aury Lops Jr. (2019) critica veementemente a forma como o instituto foi inserido no Brasil, e faz comparação com o que tem acontecido com as transações penais e com a suspensão condicional do processo:

    É preciso pensar esses limites a partir da compreensão da nossa realidade social-prisional, os erros que já cometemos com a banalização da transação penal e suspensão condicional do processo, além da própria experiência internacional. Se a transação penal já se mostrou uma perversa mercantilização do processo penal, no sentido mais depreciativo da expressão, imagine-se o imenso estrago que causará uma ampliação ilimitada da aplicação consensual de pena. (LOPES; PACZEK, 2019, p. 2).

    Segundo Lopes e Paczek (2019) tornar o Processo Penal negociável, é violar o poder protetivo e o poder de penar do Direito Penal e Processual Penal. Não obstante, o Processo Penal negocial/consensual, também ofende o controle jurisdicional, pois o juiz é um mero homologador, enquanto o Ministério Público age de forma discricionária, dessarte infrigindo os limites da legalidade.

    As críticas de Lopes e Paczek (2019) não são poucas, uma vez que para os autores o “plea bargaining” funcionaria, assim como nos EUA, como uma verdadeira coação para a confissão do crime. Além disso, também poderá ocorrer a aplicação de penas desproporcionais para aqueles que não aceitarem o acordo. Foi citado como exemplo algumas penas aplicadas na operação lava-jato, mas nesse caso para pessoas que não aceitaram delatar.

    A discussão sobre o assunto é extensa, o fato é que temos sim um sistema judiciário sobrecarregado, mas será que um “pacote anticrime”, e a implantação de acordos dentro do Processo Penal será a solução para esse problema? Entender o que é o “pacote anticrime” e por que ele foi criado, é o primeiro passo para se chegar a uma conclusão.

    1.3 LEI 13. 964/2019 – O PACOTE ANTICRIME

    A lei 13.964/2019 foi criada pelo Ex-Juiz Federal, Sérgio Fernando Moro, na época Ministro da Justiça e Segurança Pública. Neste diapasão, É imprescindível compreender em que momento político - histórico essa lei surgiu.

    Resumidamente, o Brasil passava e passa por uma grande crise política. Em 2016 houve o impeachment da então presidenta, Dilma Rousseff, tudo isso atrelado a operação Lava-jato, que era comandada pelo Ex-Juiz Federal, Sérgio Fernando Moro, e que ficou conhecida popularmente pelo combate à corrupção.

    Para extrema Direita brasileira, a operação lava-jato não significava apenas o combate à corrupção, mas também a queda do governo de esquerda PT, e consequentemente a ascensão de uma nova política que acreditavam se materializar em 2018 com a eleição de Jair Messias Bolsonaro.

    Logo no início de 2019, o novo Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro anuncia o Ex-Juiz Federal, Sérgio Fernando Moro, como Ministro da Justiça e Segurança Pública (FREITAS, 2019). Rapidamente passam a surgir às primeiras notícias sobre o que então seria chamado de pacote Anticrime, pois desde o avanço generalizado da Lava-jato e o reconhecimento de Moro, existia um apelo popular para que uma reformar pudesse tornar as leis mais duras e eficazes.

    Em detrimento desse apelo populista e com o objetivo de legitimar as práticas utilizadas na Lava-jato que foram vistas como ilegais, bem como de ampliar o modelo de justiça negocial e endurecer leis, foi criado o denominado pacote anticrime, que inicialmente foi enviado para a Câmara dos Deputados em forma de três projetos de leis nº 881/19, 882/19 e 38/19.

    Em geral, a Lei Anticrime visa coibir a corrupção, o crime organizado e os crimes violentos. O projeto alterou 14 leis, dentre elas o Código Penal e Código de Processo Penal, além da lei dos Crimes hediondos. Aqui, o que mais interessa para o nosso estudo são as alterações feitas no de Código de Processo penal.

    De acordo com os estudos de Vieira; Peixoto (2019), não houve reformas profundas no Código de Processo penal, e nem no Código penal, desde a redemocratização, sendo assim, já se passaram mais de 30 anos, e nós continuamos usando os mesmos Códigos, apensar de todas as mudanças sociais, políticas e jurídicas. Além disso, também somos o único país da América Latina que ainda tem um Código de processo penal inquisitório.

    Nesse contexto Vieira e Peixoto (2019) criticam essas mudanças feitas por tópicos na legislação Penal e processual penal, ressaltando que nós já passamos diversas vezes por esse tipo de alteração, que ao final de nada adiantou. Ademais, evidenciam que as reformas isoladas em detrimento de apelo populacional perpetuam ainda mais essa prática do direito brasileiro.

    No mesmo sentido Freitas (2019) considera o Pacote Anticrime como um hipertrofiador do sistema, já que agrava mais ainda a execução penal, amplia os casos para excludente de ilicitude, obriga a fixação do regime fechado para reincidentes e criminosos habituais ou de conduta reiterada/profissional etc. Dessa forma, o que vemos é o endurecimento de leis, e uma possível encarceração em massa, piorando assim a nossa a realidade, levando em consideração os números que foram expostos no início desse trabalho.

    Há de salientar que o Pacote Anticrime foi criado com o intuito maior de coibir e apenar as práticas de corrupção, contudo, há um grande paradoxo, pois com o acréscimo do art. 28-A do Código de Processo penal, ou seja, a implantação do Acordo de não Persecução Penal, diversos tipos penais como: Peculato, Corrupção Ativa, Corrupção Passiva, e praticamente todos os crimes Eleitorais, poderão, em regra, serem favorecidos com o acordo.

    As críticas ao Pacote Anticrime são duras, mas há quem acredite que esse seja o início para a solução dos problemas gerados pela morosidade processual e para o encarceramento em massa, e que por meio deste iramos alcançar a celeridade processual, além de punir de forma devida as práticas de crimes graves e hediondos. Como dito antes, a lei 13.964/2019 não foi à primeira tentativa de endurecer leis ou tornar Processo Penal negociado. Já foram citadas aqui algumas medidas descarcerizadoras, em especial a transação penal advinda com a lei 9.099/95. Mas o ANPP não foi baseado apenas nisso, mas também nas resoluções do CNMP, das quais vamos tratar no próximo tópico.

    1.4 RESOLUÇÕES 181/2017 E 183/2018 DO CNMP

    A resolução 181/2019 do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público) foi à primeira exteriorização do Acordo de Não Persecução Penal. Sanches (2019) considera essa uma atitude de muita coragem por parte do CNMP, já que o autor também acredita que Processo Penal de fato precisava dessa mudança, tendo em vista o congestionamento de processos criminais.

    Contudo, de acordo com Moura; Fafull (2019), a resolução 181/2019 não teve muito tempo de vigência, logo o CFOAB (Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil) e o AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros) ajuizaram duas ADIn´s no STF questionando a constitucionalidade da resolução, já que a União tem privativamente a competência para legislar sobre Processo Penal, de acordo com o art. 22, inciso I, da CF/88.

    Nos ensinamentos de Sanches (2019) outros grandes motivos para o questionamento da constitucionalidade da resolução era a violação da reserva legal, pois não ter uma lei dispondo sobre o tema causaria grande insegurança jurídica, além do questionamento sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal. Contudo, a solução para o problema, em tese, adveio com o ANPP instituído pela lei 13.964/2019, que acrescenta o art. 28-A ao Código Penal.

    Entretanto há quem defenda a constitucionalidade da resolução. Segundo Barros e Romaniuc (2019) o art. 43 de regimento interno do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público), existe a possibilidade de o órgão editar seus atos normativos. Todavia, deve ser observado se esses atos se alinham a Constituição Federal. O autor cita o art. 130-A, § 2º, I, da CF/88 como prova de que realmente a carta magna da autonomia para o CNMP editar seus atos, como é caso da resolução 181/2017, sendo esta um ato normativo primário subordinado à constituição, sendo assim, proporcionais as normais federais.

    Apesar de existir uma parcela da doutrina que defendia a resolução, as críticas foram superiores, sendo necessária a criação de outra resolução, a de nº 183/2018 para alterar a anterior e sanar os pontos mais polêmicos. Com as devidas alterações a resolução 183/2018 foi apresentada dispondo que não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá ofertar o Acordo de Não Persecução Penal nos crimes em que a pena mínima for de 04 anos, e que for cometido sem violência ou grave ameaça, além de exigir a confissão.

    Calha ressaltar que na resolução, além dos requisitos primordiais para ter direito ao Acordo, tem também diversas obrigações, como: reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, prestar serviço a comunidade ou entidade pública, dentro outros. Ao final se o acordo fosse cumprido o resultado seria o arquivamento, caso contrário, a denúncia deveria ser oferecida imediatamente. Todos esses pontos são recolocados no art. 28-A, por meio da lei 13.964, a única diferença é que os autos não serão arquivados, mas sim será decretada a extinção da punibilidade.

    A resolução 181/2017 também dispunha sobre a necessidade de usar os meios áudios visuais para gravação da celebração dos acordos, por questões de solenidade e formalidade. Há ainda as possibilidades dos casos em que não poderia ser oferecido o acordo, exemplo disso é o caso de Crimes Militares.

    As resoluções 181/2017 e 183/2018 do CNMP são a peça principal para a concretização da Justiça Negociada no Processo penal Brasileiro, o CNMP até mesmo no texto inicial da resolução 181/2017 deixa claro que a CF/88 deixa espaço para uma profunda mudança no Direito Processual, o que ficou claro com a criação da lei

    13.964 (Pacote Anticrime) e a alteração no Código de Processo Penal, isto é, o ANPP como figura normativa.

    1.5. PRESUPOSTOS E REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DO ANPP

    O artigo 28-A do Código de Processo Penal, acrescentado pela lei 13.964/2019 (lei anticrime) estabelece o Acordo de Não Persecução Penal. O artigo é composto por 14 parágrafos e traz todos os pressupostos para que o ANPP possa ser aplicado, além dos requisitos/condições e as possibilidades de não cabimento.

    Inicialmente, no art. 28-A, incisos I, II, III, IV, V, vai ser exposto à necessidade de procedimento investigatório, seja ele por parte do Ministério Público, ou de um Inquérito Policial. Para a aplicação do acordo é necessário que não seja caso de arquivamento. Deve existir o suporte probatório mínimo, ou seja, os indícios de autoria, fato típico, provas da antijuricidade e da autoria, dessa forma, vislumbrando a possibilidade de oferecimento da denúncia (CUNHA, 2020, apud JARDIM, 1999, P.175).

    A pena mínima cominada para o crime cometido deve ser inferior a 04 anos, devendo ser consideras as causas de diminuição e de aumento (art. 28-A, § 1º). Cunha (2020) ressalta que a pena deve ser observada de acordo com o caso concreto, e que no caso de diminuição há de se considerar a maior fração, e no caso de aumento a menor fração.

    Há a necessidade da confissão formal e circunstanciada, entretanto, o art. 28A não requer a obrigatoriedade de gravação da audiência para oferecimento e celebração do acordo, diferentemente do que era disposto da resolução 181/2017 do CNMP. Calha ressaltar, que se tratando da confissão não há um reconhecimento explícito da culpa, mas sim a admissão implícita, dessa forma não pode haver repercussão jurídica, ou seja, a admissão da culpa não pode ser usada posteriormente (CUNHA, 2020).

    O inciso I do art. 28-A impõe como condição do ANPP a reparação do dano ou a restituição da coisa quando possível, neste sentido Cunha (2020) preleciona que apesar das controvérsias doutrinárias e da dificuldade de estabelecer um “quantum”, é possível a reparação no caso de dano moral. O inciso II trata do “confisco aquiescido”, que é a renúncia voluntária dos bens e direitos que foram instrumento, produto ou proveito do crime, devendo ser indicados pelo Ministério Público (CUNHA, 2020, p. 131).

    Os incisos III e IV, tratam sobre prestação serviço à comunidade ou o pagamento de prestação pecuniária, respetivamente. Cunha (2020) faz críticas à forma como esses incisos foram colocados, pois a lei diz que essas condições ficarão a cargo do juízo de execução, o que para o autor é um erro do legislador, pois apenas sanções penais devem ser cumpridas no juízo de execução. Neste caso nós temos apenas condições de natureza do próprio ANPP, devendo assim ficar na responsabilidade do Ministério Público ou do Juízo de conhecimento, como era disposto na resolução 181/2017 do CNMP.

    É fundamental destacar que todo o rol de condições impostas para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal é apenas exemplificativo, uma vez que o inciso V deixa claro que o Ministério Público poderá indicar outras condições, desde que proporcional e compatível com a infração penal.

    O § 2º do art. 28-A do Código de Processo Penal, elenca os tipos de não cabimento do ANPP, dispostos em cinco incisos que afirmam não caber o acordo no caso de: de transação penal de competência do Juizado Especial; se o investigado for reincidente; se tiver conduta criminal habitual, reiterada ou profissional; se já tiver sido beneficiado nos últimos 5 anos pelo ANPP, Transação Penal e Suspensão Condicional do Processo; Crimes cometidos no âmbito doméstico ou familiar; contra a mulher por razões da condição do sexo feminino; crimes cometidos com violência ou grave ameaça.

    A partir do § 3º ao § 14º, estão dispostas todas as formalidades que devem

    ter no acordo e como ele vai ocorrer. Como já dito antes deve existir um procedimento investigatório, seja ele por parte do Ministério Público, ou de um Inquérito Policial. No acordo deve haver a qualificação completa do investigado, além disso, todas as condições do acordo e data para o cumprimento.

    O Ministério Público poderá firmar o acordo com o investigado desde que este esteja acompanhado de advogado (§ 3º). Logo após os autos serão remetidos ao juiz, que marcará audiência de oitiva do investigado para ser verificada a voluntariedade, nessa audiência o defensor estará presente, o juiz também deverá analisar a legalidade do acordo. O § 3º não faz menção a presença do Ministério Público na audiência, isso se justifica porque será averiguado se o acordo foi forçado, induzido ou contra a vontade do investigado (CUNHA, 2020, p. 136).

    O juiz poderá homologar o acordo, mas caso exista condições que sejam insuficientes, abusivas ou inadequadas, o juiz poderá devolver os autos ao Ministério Público para que as condições sejam reformuladas, tudo com a concordância do investigado e de seu defensor. Homologado o acordo, o juiz irá remetê-lo ao Ministério Público para que seja iniciada a execução do acordo, que também tramitará no juízo de execução penal.

    O juiz também pode recusar fazer a homologação, momento no qual os autos voltarão novamente ao Ministério Público para que seja observada a necessidade do complemente de investigação ou o oferecimento de denúncia. Cunha (2020) faz uma pergunta instigante, que é no caso do Ministério Público insistir com o prosseguimento do ANPP.

    Nesse caso, quem resolveria está vicissitude? De acordo com o autor a lei 13.964 direciona para que a lide seja resolvida pelo próprio judiciário, contudo, é muito arriscado e a melhor saída seria fazer uma analogia ao art. 28 do CPP, dessa forma o PGJ solucionaria o conflito, como era na resolução 181/17 do CNMP.

    Iniciada a execução do acordo, se ele for descumprimento o Ministério Público deverá comunicar o juízo para que possa ser feita a rescisão do acordo e consequentemente o oferecimento da denúncia. Deve-se observar que o compromissário deverá ser intimido e ouvido pelo juiz, garantindo assim o contraditório e a ampla defesa, pois o acordo só pode sofrer rescisão se não houver justificativas para o não cumprimento (CUNHA, 2020, p. 138).

    O parágrafo 11º do art. 28-A do CPP faz um alerta, pois se o acordo for descumprido, posteriormente o Ministério Público poderá usá-lo para o não oferecimento da suspensão condicional do processo. A celebração e o acordo não constarão nos antecedentes criminais, e após o acordo ser cumprido de forma integral o juiz deve decretar a extinção da punibilidade.

    Diante o exposto, o que se pode perceber é que existem sim limitações para a aplicação do ANNP, porém ainda surgem muitas dúvidas, e em alguns momentos é como se estivéssemos em uma área cinza, e ao final, tudo vai depender da interpretação e escolha do Ministério Público de oferecer ou não o acordo.

    2. OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E O ANPP

    Neste capítulo iremos abordar a conceituação dos crimes sexuais, seus aspectos históricos e como eles eram vistos na sociedade. Além disso, vamos percorrer sobre como se deu a legislação brasileira em relação a esses crimes, citando desde o Brasil colônia, até os dias atuais. Daremos enfoque na lei nº 15.015/2009 e lei nº 13.718/2018, que trouxeram alterações significativas para a legislação dos crimes contra a dignidade sexual.

    Ademais, estudaremos sobre a possibilidade do Acordo de Não Persecução Penal nos crimes contra a dignidade sexual. Calha ressaltar, que todos esses assuntos serão tratados de acordo com a visão feminista sobre hierarquia de poder entre os gêneros, e a violência de gênero.

    2.1. CONCEITUAÇÃO DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:

    Segundo o doutrinador Masson (2018, p. 84), a dignidade é inerente ao ser humano e permeia todos os aspectos, sejam eles físicos, morais, patrimoniais, e inclusive sexuais. Toda pessoa tem direito de ter liberdade sexual e de exigir respeito a sua vida sexual e ao seu corpo. Dessa forma, levando em consideração os princípios constitucionais, o Estado tem o dever de proteger e encontrar meios de assegurar a dignidade e liberdade sexual de cada indivíduo.

    Os crimes contra a dignidade sexual e as diversas formas de violência de gênero sempre existiram, a questão é que nem sempre foram consideradas crimes. Nas civilizações antigas, e até mesmo na contemporaneidade, apesar dos avanços na legislação, a violência sexual continua sendo normalizada e velada pela sociedade.

    Os casos de violência sexual na antiguidade não eram tratados de acordo com a gravidade que tinham muito pelo contrário, a sociedade entendia que o crime era contra o homem, ou seja, o pai ou esposo da mulher que eram considerados as vítimas. Além disso, a violência sexual contra as mulheres era usada como arma para as guerras entre tribos.

    A Bíblia Sagrada evidencia isso no capítulo 21 do livro de deuteronômios, quando diz que o vencedor da batalha poderia tomar para si a mulher do derrotado. Assim, o estupro não era visto como crime, e a mulher era considera apenas um objeto a ser disputado. (SORG, 2011, p. 104).

    Excedendo séculos, podemos citar o Brasil Colonial, no qual era normalizado o estupro cometido pelos homens brancos contra as mulheres pretas. Assim, por meio da violência, do crime de estupro e da usurpação da dignidade sexual de milhares de mulheres pretas, surge à miscigenação brasileira (SANTOS; SALES.

    2018, p. 45).

    Calha ressaltar, que no Brasil escravocrata, surgiram também os famosos escravos reprodutores, retratados em filmes, livros e novelas. Nesse caso, todas as escravas eram obrigadas a manter relações sexuais, tanto com os senhores da casa grande, quanto com os escravos reprodutores. No primeiro, o único objetivo era a lascívia, no segundo, a reprodução de escravos aptos ao trabalho (SANTOS; SALES. 2018, p. 45).

    Essa foi uma das primeiras reações contra a forma natural com que o estupro era tratado. Voltando a citar o Brasil, é de extrema importância ressaltar que até o Código Civil de 16, o homem era considerado o chefe da família e a mulher era relativamente incapaz. No Direito Penal, na década de 40, o marido estuprar a mulher não era considerado crime, pois ele estava apenas usufruindo de um direito que o contrato do casamento lhe concedeu (Masson. 2018. p. 83).

    Antes de a Legislação Penal Brasileira intitular os crimes de cunho sexual como crimes com a dignidade sexual, o Código Penal os disciplinava como crimes contra os costumes. Levando em consideração a palavra costume percebe-se o conservadorismo e preconceito que recaía sobre as mulheres, que além de serem consideradas apenas mero objeto sexual, só obtinham proteção jurídica aquelas que eram consideradas “puras” e “honestas” (MASSOM. 2018. p. 83).

    O doutrinador, Nélson Hungria, grande penalista brasileiro, em um de seus textos, deixa claro como a mulher era vista na sociedade:

    Com a decadência do pudor, a mulher perdeu muito do seu prestígio e charme. Atualmente, meio palmo de coxa desnuda, tão comum com as saias modernas, já deixa indiferente o transeunte mais tropical, enquanto, outrora, um tornozelo feminino à mostra provocava sensação e versos líricos. As moças de hoje, via de regra, madrugam na posse dos segredos da vida sexual, e sua falta de modéstia permite aos namorados liberdades excessivas. Toleram os contatos mais indiscretos e comprazem-se com anedotas e boutades picantes, quando não chegam a ter a iniciativa delas, escusando-se para tanto inescrúspulo com o argumento de que a mãe Eva não usou folha de parreira na boca... (MASSON. 2018 aput Hungria, 1964).

    Entre os anos de 1970 até 1980 os movimentos feministas ganharam impulso, milhares de mulheres lutavam por seus direitos e pela sua liberdade sexual, que sempre foi suprimida e oprimida. O código Penal Brasileiro da década de 40 já havia institucionalizado o estupro como crime, entretanto não era tão eficaz, além disso, muito limitado (NADER; SILVEIRA. 2018 p. 108).

    Tão somente em 2009, depois de tantas décadas, o dispositivo penal foi alterado e ampliado. A lei Nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, mudou a palavra “mulher” para “alguém”, dessa forma, deixando claro, que qualquer pessoa pode configurar no polo passivo do crime de estupro. A lei também deixa cair por terra o pensamento de que estupro é um ataque contra honra do pai ou marido, ou até mesmo adultério, como antes fora considerado. O crime de estupro é colocado pela lei aludida como crime contra a dignidade sexual.

    Entretanto, apesar de termos avançado em alguns aspectos, os casos de estupro no Brasil são de uma vítima a cada 11 minutos (FBSP, 2016). A violência sexual contra a mulher tem um aspecto cultural, por isso a necessidade de sempre estar debatendo e de existir políticas públicas que possam inibir esse tipo de violência.

    2.2. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL NA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA

    O Brasil foi colonizado por Portugal, então, nada mais natural que as primeiras legislações tenham sido as mesmas, ou pelo menos, tinham tido como base as leis do país europeu. No Brasil Colonial, as leis seguiram as Ordenações portuguesas, sendo especificamente as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e

    Filipinas (SILVA. 2009. p. 22).

    Nas ordenações Afonsinas, por volta de 1446, o Direito era intrinsecamente ligado à religião. No direito canônico normalmente o que era considerado pecado também era considerado crime. Tratando-se de crimes sexuais, o estupro estava contido no livro IV, título VI. (SILVA. 2009. p. 22).

    O crime de estupro tinha como título a redação “da molher forçada, e como fe deve a provar a força”. Apenas pelo título podemos perceber que a vítima de estupro tinha a obrigação de provar não só a materialidade do crime, mas como a autoria, sendo que apenas sua palavra não era o suficiente.

    Para comprovar os fatos a mulher deveria correr por 03 (três) ruas, gritando que havia sido forçada, em palavras mais atuais, havia sido vítima de estupro. Caso o crime ocorresse em local público, existiam mais alguns sinais obrigatórios que a mulher deveria fazer. Os sinais eram: ser encontrada chorando, gritar o nome do abusador, contar para o máximo possível de pessoas, além disso, não poderia voltar para casa (SILVA, 2009, p. 23).

    Nas Ordenações Afonsinas, a pena para o crime de estupro era a pena de morte, contudo, apenas as mulheres brancas, virgens, honestas e religiosas recebiam a atenção das autoridades. Além disso, se a moça aceitasse se casar com o seu abusador, seria possível o perdão judicial, e ele não receberia nenhum tipo de punição (SILVA, 2009, p. 24).

    Em 1521 surgiram as Ordenações Manuelinas, todavia, não tiveram mudanças significativas. A mulher ainda necessitava provar o estupro, e como dito antes, apenas mulheres brancas eram ouvidas (se cumprido todos os sinais obrigatórios), as escravas e prostitutas deveriam expor motivos da ocorrência do crime e normalmente nada acontecia. A punição continuava sendo a pena de morte, porém, diferentemente das Ordenações Afonsinas, o casamento não perdoava o crime. Nas Ordenações Filipinas o crime de estupro não sofreu nenhum tipo de alteração (SILVA, 2009).

    As Ordenações anteriormente citadas vigoraram no Brasil, respectivamente, até a declaração da independência. Após 1822 era necessário que o Brasil criasse sua própria legislação. Destarte, em 1824 foi outorgada a primeira Constituição do Brasil e em 1830 foi criado o Código Criminal do império do Brasil.

    No Código de 1830, no capítulo II, estavam dispostos os “crimes contra a segurança da honra”. Na sessão I, artigo 219, foi inserido o crime de estupro, no qual, a redação dizia que se configurava estupro a “defloração” de mulher menor de 17 anos. De início já percebemos que o polo passivo continuava sendo estritamente a mulher, devendo esta ser menor de 17, logo, se uma mulher maior de idade fosse estuprada não teria nenhum amparo por parte justiça.

    A pena para o crime de estupro seria de 01 (um) a 03 (três) anos, e ainda tinha a possibilidade do casamento, dessa forma, não sendo necessária a aplicação da pena, porém, a mulher poderia decidir se queria ou não casar, mas caso o crime fosse cometido por um parente de grau, o casamento seria obrigatório (art. 221).

    O termo “mulher honesta” está presente até hoje, e logicamente em 1830 não seria diferente. No artigo 222, o crime de estupro tem a pena aumenta quando cometido contra “mulher honesta”, sendo pena de prisão de 02 (dois) a 12 (doze) anos. Contudo, se a vítima fosse uma prostituta, a pena seria de apenas 01 (um) mês a 02 (anos). Ver-se claramente que os princípios da inviolabilidade e dignidade do corpo não eram usados, muitas menos quando se tratava de mulheres consideradas “desonestas”.

    É de extrema importância ressaltar, que o crime de estupro só se configurava com a cúpula carnal, ou seja, a penetração, caso contrário seria considerado apenas ato libidinoso e seria aplicada apena de 01 (um) a 06 (seis) meses ou multa. Além disso, todas as penas contidas no título de estupro poderiam deixar de ser aplicadas caso o agressor constituísse casamento com a vítima (art. 225).

    Em 1890 entrou em vigor um novo Código Criminal, contudo, sem grandes mudanças. Somente em 1940 surgiu o Código Penal Brasileiro, que foi criado durante o Governo de Getúlio Vargas, e está em vigor desde então, sofrendo apenas algumas alterações de forma esporádica.

    Com relação aos crimes sexuais, eles ainda seriam tratados como crimes contra o costume (título VI). A redação do crime de estupro foi mantida, logo, apenas a mulher poderia configurar como polo passivo (art. 213). Do mesmo modo, a conjunção carnal era o que se buscava.

    A pena para o crime de estupro era de 03 (três) a 08 (oito) anos de reclusão. Caso fosse praticado contra menor de 14 anos a pena seria de 04 (quatro) a 10 (dez) anos. A evolução do Código Penal de 1940 se deu apenas no sentido de que passou a abranger todas as mulheres, não só as brancas e “honestas”.

    No art. 214 tínhamos o delito de atentado violento ao pudor. Apesar de o art.

    213 e o art. 214 terem como núcleo o verbo “constranger” mediante emprego de violência ou grave a ameaça, tratando-se especificamente do atentado violento pudor, o objetivo do agente era qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal, como sexo oral, masturbação, penetração de dedos ou objetos nos órgãos sexuais (MASSON, 2018, p. 87).

    Em 2009 houve uma alteração muito significativa no título dos crimes contra os costumes. A lei 12.015 de 07 de agosto de 2009, enfim, alterou os “crimes contra os costumes” para “crimes contra a dignidade sexual”. Como aludido anteriormente, referir-se aos crimes sexuais como mera transgressão aos dilemas morais e religiosos de uma determinada época e sociedade, é o como menosprezar a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do corpo, direitos esses expressamente garantidos com a redemocratização e a promulgação da

    Constituição Federal de 1988.

    O professor e doutrinador Guilherme de Souza Nucci, explica com maestria os motivos pelos quais se fazia necessária essa mudança na redação do título, e como essa concepção tão retrógrada não mais cabia no ordenamento jurídico brasileiro. Vejamos:

    Há muito vínhamos sustentando a inadequação da anterior nomenclatura (“dos crimes contra os costumes”), lastreada em antiquados modelos de observação comportamental da sexualidade na sociedade em geral. Afinal, os costumes representavam a visão vetusta dos hábitos medianos e até puritanos da moral vigente, sob o ângulo da generalidade das pessoas. Inexistia qualquer critério para o estabelecimento de parâmetros comuns e denominadores abrangentes para nortear o foco dós costumes na sociedade brasileira. Aliás, em pior situação se encontrava o travamento da questão sob o enfoque evolutivo, pois os tais costumes não apresentavam mecanismos propícios para acompanhar o desenvolvimento dos padrões comportamentais da juventude e nem mesmo para encontrar apoio e harmonia no também evoluído conceito, em matéria sexual, dos adultos da atualidade. A disciplina sexual e o mínimo ético exigido por muitos à época de edição do Código Penal, nos idos de 1940, não mais compatibilizam com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituição Federal de 1988. O legislador brasileiro deve preocupar-se (e ocupar-se) com as condutas efetivamente graves, que, possam acarretar resultados igualmente desastrosos para a sociedade, no campo da liberdade sexual, deixando de lado as filigranas penais obviamente inócuas, ligadas a tempos pretéritos e esquecidos. (NUCCI, 2009, p. 11).

    É notória a importância da lei nº 12.105 de 2009, pois a modificação na redação do título significa o reconhecimento da evolução social e dos princípios norteadores da carta magna. Além disso, a nova lei também unificou os artigos 213 e 214, pois como mencionado, o estupro e o atentado violento ao pudor eram figuras típicas diferentes, porém, a partir de então, tanto a conjunção carnal, quanto os atos libidinosos são considerados estupro. O que parece uma alteração assertiva, já que diversos atos são tão graves e causam traumas psicológicos, tanto ou mais que a própria conjunção carnal.

    A conquista dessa alteração é gigantesca, pois antes de 2009, a pessoa vítima de abuso sexual teria que passar por laudos médicos que comprovassem a conjunção carnal, ou seja, a introdução do pênis na vagina, para que então fosse considerado estupro, caso contrário, seria considerado atentado violento ao pudor. Hoje há entendimento pacificado que se quer é necessário o contato físico para que se configure o crime de estupro. (ALVES, 2020, p. 1146).

    O juiz de Direito Jamil Chaim Alves cita como exemplo de crime de estupro sem o toque físico, a contemplação da lascívia, na qual, o agente obriga a vítima a se masturbar ou se a despir, enquanto é observada. Outro exemplo citado é o estupro virtual, onde, por meio de videoconferência, facetime, vídeo chamada por whatsap, a vítima também é obrigada ou ameaçada, a se masturbar, ou praticar outros atos de cunho sexual (ALVES, 2020, p. 1146).

    Destarte, o art. 213 do Código penal passou a ser redigido da seguinte forma: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” (Código Penal, 1941). No caso em questão, não há que se falar em abolitio criminis com relação ao delito de atentado violento ao pudor, pois o que houve foi apenas a continuidade normativo-típica (ALVES, 2020, p. 1143).

    Outro grande êxito foi à alteração do polo passivo dos crimes contra a dignidade sexual. Antes da vigência da lei 11.015/09, apenas a mulher poderia ser vítima de estupro. Contudo, atualmente qualquer pessoa pode configurar o polo passivo, mulher ou homem. Não importando se a vítima é virgem, honesta, prostituta, branca, preta, casada, solteira ou qualquer que seja sua orientação sexual (SILVA, 2020, p. 1147).

    A lei 12.015/2009 também inovou ao esclarecer a questão da hediondez do crime de estupro. Existia uma celeuma jurídica, pois não havia entendimento pacificado sobre quando o crime seria ou não considerado hediondo. Porém, com a alteração do art. da lei 8.0 72/90 (lei dos crimes hediondos), o estupro na forma simples ou qualificada será considerado crime hediondo.

    Também houve alteração na redação do art. 215. Assim como no caso do estupro e do atentado violento a pudor, o crime de violação sexual mediante fraude previsto no art. 215 acabou por sofrer uma junção com o crime de atentado ao pudor mediante fraude, tipificado no art. 216. A nova redação também retira o termo “mulher honesta”, que mesmo em 2009 continuava a ser usado.

    Atualmente o art. 215 tem a seguinte redação: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. A fraude é considera qualquer meio ardiloso, solércia, usada para enganar a vítima (ALVES, 2020, p.

    1154).

    Ademais, a lei trouxe a importantíssima figura do estupro de vulnerável, que até então não tinha sido tipificada de forma específica. Antes de 07 de agosto de 2009, caso o crime de estupro ou atendado violento ao pudor fossem cometidos contra pessoa vulnerável, eles teriam que ser combinados com o art. 224 que trazia as situações de presunção de violência. Calha ressaltar que esse artigo também foi revogado pela lei 12.015/09.

    Neste diapasão, são inegáveis as mudanças positivas advindas com a lei 12.015/2009. As inovações foram absolutamente necessárias, levando em consideração todas as mudanças que ocorreram na sociedade e no próprio ordenamento jurídico brasileiro.

    O direito é mutável, e assim como muitos dispositivos do código de 1940 já não se encaixava mais naquela realidade, as alterações feitas no ano de 2009 também não foram suficientes para solucionar problemas que passaram a ter maior discussão e notoriedade após a lei ser sancionada. Por esse motivo a lei 13.718 surge para romper paradigmas e sanar aquilo que ainda havia deixado dúvidas em relação aos crimes contra a dignidade.

    2.3. AS ALTERAÇÕES ADVINDAS COM A LEI Nº 13.718 DE 24 DE SETEMBRO DE 2018

    Após observarmos todas as mudanças trazidas pela lei 11.015/09, é comum termos a sensação de que evoluímos o bastante, de que os crimes contra a dignidade sexual, enfim, poderão ser reduzidos, e que o movimento feminista tem alcançado os objetos de proteção aos direitos das mulheres.

    Sim, de fato, não podemos negar que muitos direitos foram conquistados, após muita luta travada. Todavia, quando se trata de crimes sexuais o que podemos enxergar são uma ineficácia e ineficiência das leis e da justiça como um todo. Verdadeiramente, é visível a grande dificuldade na redução dos casos de violência sexual. (REGIS, 2019. p. 49)

    Um grande exemplo dessa falta de eficiência nas leis é o fato de que mesmo após o termo “mulher honesta” ter sido retirado da redação dos crimes contra a dignidade sexual, na prática, essas questões morais ainda são levadas em consideração. Basta inferir que as mulheres normalmente devem estar adequadas aos padrões para que suas palavras tenham mais credibilidade. (REGIS, 2019, p.

    49).

    O Anuário Brasileiro de Segurança Pública (2019, p 112) apresentou dados de todos os estados da Federação sobre os crimes de estupro e tentativa de estupro. Ao todo, no Brasil, entre os anos de 2017 e 2018 foram feitas 127.585 ocorrências de crimes de estupro e de estupro de vulnerável. No estado do Goiás nesse mesmo período ocorreram 5.022 casos de estupro.

    O relatório do Anuário Brasileiro de Segurança Pública (2019, p. 112/115) ainda mostra que 63% dos casos são de estupro de vulnerável. Importante salientar que, 81,1% das vítimas são do sexo feminino. Além disso, 75,9% vítimas possuem algum tipo de vínculo com o agressor, o que demonstra que os casos de abuso sexual em suma maioria acontecem no ambiente doméstico.

    É extremamente relevante destacar que, apesar das inovações legislativas preteritamente citadas, o que podemos perceber é que não houve uma redução significativa da violência sexual contra a mulher. Além disso, diversos outros casos de violência sexual continuavam sem ter tipificação penal específica, ou, simplesmente eram tradas como alguma Contravenção penal com penas totalmente desproporcionais em relação à gravidade do crime.

    É vislumbrando esses aspectos que surge a lei 13.718 de 24 de setembro de 2018. A referida lei alterou o Código Penal Brasileiro, especificamente o título dos crimes contra a dignidade sexual, tipificando os crimes de importunação sexual, divulgação de cena de estupro, tornou pública incondicionada a ação penal dos crimes de estupro e estupro de vulnerável, definiu como causa de aumento de pena o estupro corretivo e o coletivo, além disso, revogou o art. 61 da lei de Contravencoes Penais. Reconhecendo a importância da lei nº 13.718/2018, passaremos a analisar seus principais aspectos.

    2.3.1. Do Crime de Importunação Sexual:

    O artigo do Código Penal preceitua que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Antes de lei 13. 718/18 existia uma grande controvérsia no âmbito penal se tratando do cometimento de atos com cunho sexual, com intenção de satisfazer a lascívia, entretanto, sem grave ameaça ou conjunção carnal (PEREIRA; CARVALHO, 2019, p. 2).

    Nesses casos, não configuraria o crime de estupro por faltar os núcleos agressão ou ameaça. A única possibilidade seria a aplicação do art. 61 da lei de Contrações Penais, a importunação ofensiva ao pudor, que tinha como pena a multa de dois mil réis a dois contos de réis. Existia uma desproporção gigantesca entre a gravidade do crime e a pena imposta (PEREIRA; CARVALHO, 2019, p. 2).

    Sob este óbice, a divergência sobre a aplicação da lei penal no caso concreto era muito complexa. Toda essa questão teve ainda mais enfoque quando passaram a ocorrer diversas denúncias de atos libidinosos em transportes públicos, que ganharam grande repercussão na mídia. Um dos casos mais midiáticos ocorreu em 2017, no estado de São Paulo, vejamos:

    Um caso que ocorreu em agosto de 2017 aflorou ainda mais a discussão sobre o tema. Consoante os autos do processo nº 0007791- 65.2017.8.26.0635, o acusado, D.F.N 3, foi preso em flagrante após ejacular em uma passageira dentro de um transporte público em São Paulo/ SP. Por conseguinte, foi realizada audiência de custódia, na qual o magistrado, pautado no princípio da legalidade, entendeu que a conduta não se enquadrava em nenhum dos tipos penais previstos no Código Penal, mas sim na contravenção penal do artigo 61/LCP, punível com multa, que não ensejava portanto, a prisão, sendo pleiteado o incidente de insanidade mental e o acusado liberado após a referida audiência. Ademais, o autor possuía outras passagens pela mesma infração penal (PEREIRA; CARVALHO, 2019 upud QUEIROZ; COUTINHO,

    2019).

    Levando em consideração esse tipo de situação em que não existia um tipo penal intermediário que fosse proporcional a gravidade da conduta, a lei 13.718/18 surge como um verdadeiro amparo às vítimas, pois criou a figura da importunação sexual, que está disposta no art. 215-A do Código Penal, e ganhou a seguinte redação: “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. (ALVES, 2020, p. 1157).

    O delito tem como objeto jurídico a dignidade e liberdade sexual. Para a configuração não é necessário o toque físico, um exemplo disso é o agente que se masturbar enquanto olha para vítima. Tanto o polo ativo, quanto o polo passivo podem conter qualquer pessoa, ou seja, trata-se de crime comum. (ALVES, 2020, p. 1157).

    É importante ressaltar que com a criação do art. 215-A, o art. 61 da lei de contravencoes penais foi revogado, contudo, não se trata de abolitio criminis, mas sim da continuação da norma, pois o texto foi apenas inserido na redação do art. 215-A do Código penal. (ALVES, 2020, p. 1157).

    Diante dos fatos, não há como negar a relevância da alteração trazida pela lei 13.718/18, pois a forma corriqueira e naturalizada que acontece esse tipo de violência é assustadora. Em pesquisa realizada pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2019, p. 12), 59,1% das pessoas entrevistadas afirmaram já terem presenciado diversos tipos de violência contra a mulher, e dentre essas violências 42,6% são de homens proferindo ofensas, abordando as mulheres na rua de forma desrespeitosa, “mexendo”, e passando cantadas.

    Além disso, o Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2019, p. 22), também mostra que 7,8% das entrevistadas afirmaram ter sofrido assédio físico no transporte público nos últimos 12 meses. Outras 6,2% afirmaram terem sido abordadas de forma desrespeitosa enquanto andavam na rua, ou foram tocadas no corpo. Da mesma forma, 5,0%, afirmaram terem sido agarradas ou beijadas sem consentimento.

    Em contrapartida, a pesquisa mostra que 47,2% das mulheres vítimas de violência e que tem apenas o ensino fundamental completo, não fizeram nada após a violência sofrida, sendo que 32,5% procuraram órgão não oficial, e 32,2% procuram o órgão oficial. Em relação às mulheres com ensino médio completo, 50,7% não fizeram nada, 33,3% procuram órgão não oficial e 16,9% procuram órgão oficial. Se tratando das mulheres com ensino superior completo a situação piora. 58,8% não fizeram nada após a violência, 26,6% procuram órgão não oficial, e apenas 23,6% procuraram órgão oficial. (2019, p.25).

    O que podemos perceber é que mesmo após a tipificação do crime de importunação sexual, os números de violência não têm diminuído como deveriam, e que as mulheres não têm denunciado. Isso se da porque o patriarcado e o machismo são estruturações sociais e estão presentes em todos os lugares, desde o núcleo familiar, até os locais públicos, como ônibus e metrôs. E essa cultura de objetificação do corpo transformou as mulheres em mero instrumento de satisfação do desejo masculino. (CARDOSO; QUEIROGA, 2020, p. 03)

    Não se pode negar a importância da alteração e inovação legislativa, que tem como principal objetivo a garantia da dignidade e liberdade sexual. Contudo, a lei por si só não é capaz de alterar uma realidade perpetuada por séculos. A lei certamente serve como forma de repressão e conscientização, todavia, é necessário o enfrentamento do machismo e do patriarcado. É preciso que as mulheres aprendam a não ficarem em silêncio em situações de violência. (VILLA, 2019, p. 36).

    2.3.2 – Da Divulgação de cena de estupro/reveng porn

    Com a globalização e a evolução tecnológica, o uso das redes sociais, principalmente pelos mais jovens, se tornou algo essencial. Essa interligação por meio das redes tornou comum a prática de envio de fotos, vídeos e áudios. O fato é que isso gerou a prática do sexting, que consiste na gravação ou compartilhamento de forma não consensual de cenas de nudez, sexo ou estupro (ALMEIDA; BAQUEIRO, 2018, p. 4).

    Normalmente esse tipo de divulgação acontece contra mulheres, e na maioria das vezes é o ex-parceiro da vítima que compartilha, por isso, a denominação “reveng porn”. Trata-se de uma forma de se vingar da vítima, expondo a sua intimidade, na tentativa manchar a sua honra. Dessa forma, pode-se considerar um crime de gênero, já que a resposta social recai totalmente sobre a mulher.

    Normalmente as pessoas perguntam “por que enviou essas fotos?”, ou “por que permitiu que fosse filmado?”, assim, transformando a vítima em culpada. (GUERRA, 2019, p. 48)

    Nesse sentido, a palavra americana “slutshmming”, que significa “vadia envergonhada”, é usada como termo pejorativo para se referir as mulheres e responsabilizá-las pelos abusos ou violência sofrida. No caso da pornografia da vingança não seria diferente, a culpa do vazamento das fotos ou vídeos é atribuída à vítima. (ANDRADE, et al, 2018, p. 4).

    No Brasil, já acorreram diversos casos de compartilhamento de fotos e vídeos íntimos nas redes sociais. Um grande exemplo é o caso da atriz Carolina Dieckmann, que em 2012 teve seu computador invadido e diversas fotos divulgadas na internet. O caso teve muita repercussão e acabou sendo um dos motivos para a criação da lei nº 12.737/2012 que recebeu o nome da atriz. (VASCONCELOS, et al, 2019, p. 176).

    Segundo Alves (2020), a intimidade está intrinsecamente liga a dignidade humana, principalmente quando se trata da dignidade sexual. A constituição Federal em seu art. , inciso X, assegura esse direito à intimidade. Todo indivíduo tem direito que sua intimidade seja preservada. Dessa forma, diante de tantos fatos de exposição de intimidade na internet, foi necessária a criação de uma lei específica para esses crimes.

    A lei 13.718 de 2018, visando coibir esse tipo de ação, acrescentou o art. 218-

    C, ao Código Penal, com a seguinte redação: “oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia”. Assim surge um tipo penal específico e com pena proporcional, pois assim como ocorria no caso de importunação sexual, os crimes relacionados a conteúdo íntimo divulgado na internet só se enquadrava na lei de contravencoes penais ou no crime de injúria.

    O objeto jurídico protegido pelo novo artigo é a intimidade sexual e a honra da vítima. O tipo penal é forma por diversos verbos, o que o faz um tipo misto alternativo, dessa forma, se forem mais de uma conduta sobre o mesmo objeto jurídico, será considerado crime único. Porém, caso sejam objetos materiais diversos, será considerado concurso de crimes, ou crime continuado. (ALVES, 2020. P. 1192).

    Trata-se de crime comum, tanto o polo passivo, quanto o ativo pode ser configurado por qualquer pessoa, todavia, incide causa aumento se o agente ativo for ascendente, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela, ou nos casos de relação íntima de afeto e com fim de vingança ou humilhação. Se praticado contra criança ou adolescente, o agente irá responder pelos arts. 241, 241-A e 241-B do Estatuto da Criando e do adolescente. (ALVES, 2020, p. 1193).

    2.3.3. Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual

    Como dito por reiteradas vezes no decorrer desse trabalho, nem sempre os crimes sexuais foram tradados de acordo com a gravidade que eles têm, e muitos menos as leis eram redigidas pensando na dignidade sexual e proteção as mulheres.

    Na versão original do Código Penal (1940), a Ação Penal nos crimes sexuais era privada, dessa forma, a propositura da ação partia exclusivamente da vítima. A ação penal só seria pública incondicionada se o crime fosse cometido por abuso do poder pátrio, ou pelo padrasto, tutor ou curador da vítima (REGIS, 2019, p. 42).

    Com as alterações da lei nº 12.015 de 2009, Ação Penal foi modificada, tornando os crimes contra a dignidade sexual em regra geral com Ação Penal Pública Condicionada a representação, dessa forma, o Ministério Público tinha a titularidade da ação, contudo, a vítima deveria representar. A exceção era nos casos de menor de 18 anos ou vulneráveis, que nesses casos a Ação Penal seria Pública Incondicionada, assim o Ministério Público além de ter titularidade da ação, também tinha a obrigatoriedade de oferecer a denúncia (REGIS, 2019, p. 42).

    Levando em consideração os altos números de casos de violência sexual contra as mulheres e o silenciamento das vítimas, a lei 13.718 de 2018 inovou ao alterar o art. 225 do Código Penal, torando pública incondicionada a natureza da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. O objetivo da alteração é garantir a autonomia das mulheres e se opor as tentativas de revitimização (BIANCHINI,; BAZZO; CHAKIAN,. 2019, p. 149).

    Segundo os estudos de Regis (2019), a ação penal ter se tornada pública incondicionada poderá acarretar pontos negativos, já que a vítima perdeu totalmente o direito de dizer se quer ou não que exista uma ação penal. Para o autor, a lei promete proteção às mulheres, contudo, pode ocorrer o contrário, já que haverá a exposição dessas vítimas a uma justiça que ainda não está totalmente preparada para lidar com a realidade da violência contra as mulheres.

    Contudo, talvez esse não seja um argumento tão válido, pois não há que se falar em streptus judicis, ou seja, no sentido de que o ajuizamento da ação penal, causaria mais constrangimento a vítima, do que a prisão do criminoso. Tão pouco se deve falar em exposição da vítima, pois historicamente ser vítima de abuso sexual é considerado uma vergonha, um ataque a sua moral e valor. Continuar pensando na exposição dessa forma é perpetuar a inversão de valores, pois nesse contexto a vítima é quem deve se sentir vergonha, e não o agressor que comentou um crime tão terrível. Esse é um paradigma que deve ser rompido, e foi essa a questão analisada lei 13.718, porque até hoje muitas vítimas de abuso sexual não conseguem falar sobre os abusos por sentirem vergonha (BIANCHINI; BAZZO; CHAKIAN, 2019, p. 149).

    Ademais, tratando-se da questão de exposição da vítima, o art. 234-B do Código Penal, traz que todos os crimes contra a dignidade sexual deverão tramitar em segredo de justiça. Destarte, a alteração do art. 225 aconteceu por se tratar de um interesse coletivo e não privado. É do interesse de toda a sociedade que os agentes cometedores de crimes tão graves sejam punidos, é totalmente justificável a mudança legislativa (ALVES, 2020, p. 1198).

    2.3.4. Estupro Corretivo e Estupro Coletivo

    A lei 13.718 de 2018 também acrescentou ao art. 226 do Código Penal, as alíneas A e B, que tratam respectivamente do aumento de pena no caso de estupro mediante concurso de duas ou mais pessoas, e quando praticado para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. Nesses casos, as causas de aumentos são referentes ao crime de estupro. A pena mínima do crime de estupro é de 06 anos, caso incida uma das qualificadoras, sendo que elas têm fração de aumento de um 1/3 a 2/3, a pena mínima pode chegar até 10 anos. (ELBEL, 2020, p. 15).

    Essas figuras foram criadas como resposta a alta quantidade de estupros coletivos e corretos que estavam acontecendo pelo país. Um dos casos de estupro coletivo que teve muita repercussão aconteceu em 2015 no estado do Piauí. Quando quatro meninas que subiram até no Morro do Garrote para tirarem fotos, foram abordas por 4 homens, sendo 3 menores de idade e um adulto de 39 anos. As vítimas tiveram as roupas arrancadas com faca. Foram amarradas em cajueiro com as próprias roupas intimas. Após, foram torturadas e obrigadas manter relação sexual com os agressores, posteriormente as quatro meninas foram jogas do morro, e as quatro vieram a óbito.

    Tanto a figura do estupro corretivo, quanto à do estupro coletivo estão intrinsecamente ligadas a objetificação dos corpos femininos, a submissão e hierarquia dos poderes de gênero. A nossa cultura patriarcal e heteronormativa reduz o sexo unicamente ao prazer masculino, e que as mulheres têm a obrigação de satisfazê-los.

    A antropóloga e psicanalista americana Muriel Dimen (1988) explica claramente como funciona essa questão de hierarquia em relação ao corpo feminino e ao desejo:

    O patriarcado é, em seu conjunto, um sistema de dominação. Mas difere de outros sistemas de dominação, como o racismo, a estrutura de classes ou o colonialismo, porque vai direto na jagular das relações sociais e da interação psicológica – o desejo. O patriarca ataca o desejo, o anseio inconsciente que anima toda a ação humana, reduzindo-o ao sexo e depois definindo sexo nos termos politizados do gênero. Paradoxalmente, entretanto, a sexualidade, estruturada dessa maneira, torna-se reciprocamente escultora do desejo, com o gênero organizado simultaneamente parte do desejo dentro do ser. Não apenas a sexualidade, mas todas as manifestações do desejo são assim influenciadas pelo gênero e, dessa forma, as raízes do desejo, ele mesmo fonte da experiência pessoal, são escalonas em hierarquias. No patriarcado, o gênero denota uma estrutura de poder político, disfarçada em sistema de diferença natural. (DIMEN, 1988, p. 46).

    Entendendo essa hierarquia de poder que existe entre os gêneros, e a objetificação feminina, podemos compreender a violência sexual, principalmente quando se trata do estupro corretivo, como uma ferramenta usada para repressão da orientação sexual das mulheres. O estupro corretivo consiste na violência sexual praticada contra mulheres lésbicas com a intenção de ensiná-las a gostar de homem, ou até mesmo como uma forma de “cura” do homossexualismo. O objetivo principal desse crime, além da satisfação da lascívia, é a tentativa de “corrigir” a orientação sexual da vítima. (SILVA, 2017, p. 27, 29).

    O estupro corretivo pode ser considerado um crime de ódio, pois como citado anteriormente, não se trata apenas de um crime com o cunho sexual, mas sim com denotações de preconceito e ódio a uma comunidade específica, nesse caso, a comunidade LGBTQIA+. O requinte de crueldade usada nos crimes cometidos contra lésbicas, travestis e transexuais, é assustador, normalmente são facadas, esmagamento do crânio com pedra, perfuração do ânus etc. É notório que existi a supremacia do gênero masculino, e tentativa de reafirmação da obrigatoriedade da heterossexualidade como padrão social (SOUZA; CALAIS, 2019, p. 722).

    2.4 – OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E O ANPP

    No primeiro capítulo desde trabalho tratamos de forma profunda sobre o Acordo de Não Persecução Penal. Agora, vamos partir para o principal, que é compreender se o acordo de não persecução penal poderá ou não ser aplicado nos tipos penais dispostos no capítulo dos crimes contra a dignidade sexual.

    Nós já sabemos que os principais requisitos para o oferecimento do acordo, são: o crime ter a pena mínima inferior a quatro anos, devendo levar em consideração as causas de aumento; Não podendo haver violência ou grave ameaça; Não ser caso de arquivamento e que o investigado confesse formalmente. Levando em consideração apenas esses requisitos, já podemos descartar alguns tipos penais que não são passíveis da aplicação do acordo.

    O crime de estupro, artigo 213 do Código Penal, tem pena mínima de 06 anos, além disso, para configuração do crime é necessária o uso de violência ou ameaça, dessa forma, é incabível o acordo. Do mesmo modo acontece com o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A), em que a pena mínima é de 08 anos, dessa forma, não obtendo os requisitos para aplicação do acordo. Já os crimes de assédio sexual (art. 216-A) e registro não autorizado da intimidade sexual (art. 2016-B), também não são passíveis de aplicação do acordo, porém, porque nesses casos é aplicada a transação penal, já que pena máxima não ultrapassa dois anos. De acordo com o Art. 28-A, § 2º, inciso I, do código de Processo Penal, o acordo de não persecução penal não pode ser aplicado quando for possível a transação penal.

    (ALVES, 2020, p. 1142/1229).

    Levando ainda em consideração esses requisitos básicos do Acordo de Não Persecução Penal, todos os outros crimes dispostos no capítulo dos crimes contra a dignidade sexual, em regra, poderá ser aplicado o acordo, pois todos eles têm pena mínima inferior a 04 anos e não contêm em sua redação os núcleos violência e grave ameaça (ALVES, 2020, p. 1112/1229).

    Nesse sentido, há muito que ser questionado. Crimes muito graves, como é o caso de importunação sexual, em regra, pode ser celebrado o acordo, pelo fato de não ser cometido com o uso de violência ou grave ameaça, contudo, o que seria essa violência e ameaça? Segundo, Lima, (2020), a ameaça e a violência tratadas no art. 28-A do Código de processo Penal, devem ser praticados a título de dolo na conduta e não no resultado.

    Todavia, é sabido que violência não é apenas física, existem diversos tipos de violência. A lei 13.718 de 2018 não inovou alterando apenas o capitulo dos crimes contra a dignidade sexual, a lei também alterou a Lei nº 11.340 de 2016 (Lei Maria da Penha), dando uma nova redação ao inciso II, do art. 7º, que trata da violência psicológica, e o inciso III, já tratava da violência sexual:

    1. - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; (Redação dada pela Lei nº 13.772, de 2018)
    2. - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método

    contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

    Como visto no primeiro capítulo, existem diversos outros fatores de impedimento para aplicação do acordo, dentre eles, e o mais importante para nossa análise, está totalmente correlacionado com a violência psicológica. O disposto no inciso IV, § 2º, do art. 28-A, veda a aplicação do acordo nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, em favor do agressor.

    Tendo como pressuposto esse inciso, é notório que qualquer crime disposto no capítulo dos crimes contra a dignidade for praticado no ambiente doméstico o acordo não poderá ser aplicado. Contudo, e se eles forem praticados fora desse convívio ou da relação intima de afeto, esse acordo poderá ser firmado ou não?

    De acordo com Bianchini; Chakian; Bazzo (2019) as violências praticadas contra a mulher por razões do gênero se configuram quando há o menosprezo, desvalorização, desprezo e desdém pela vítima. A autora ainda traz definições específicas sobre o que é a violência de gênero:

    A violência de gênero pode ser definida a partir das seguintes características: 1. Ela decorre de uma relação de poder de dominação do homem e de submissão da mulher; 2. Esta relação de poder advém dos papéis impostos às mulheres e os homens, reforçados pela ideologia patriarcal, os quais induzem relações violentas entre os sexos, já que calcados de uma hierarquia de poder; 3. A violência perpassa a relação pessoal entre homem e mulher, podendo ser encontrada também nas instituições, nas estruturas, nas práticas cotidianas, nos rituais, ou seja, em tudo que constitui as relações socais (BIANCHINI; BAZZO; CHAKIAN, 2019, p. 273).

    Tendo como base esses conceitos sobre violência de gênero, crimes de cunho sexual como: violação sexual mediante fraude; importunação sexual; satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente; corrupção de menores, divulgação de cena de estupro; mediação para servir a lascívia de outrem e tantos outros, apesar de terem a pena mínima inferior a 04 anos, e não serem praticado mediante violência física ou grave ameaça, não devem ser passíveis do Acordo de Não Persecução Penal, pois estão diretamente ligados à situação de violência de gênero.

    O boletim criminal do Ministério Público do estado de São Paulo, número 99 do mês de julho de 2020, discutiu um caso do crime de compartilhamento e armazenamento de cenas de sexo de menores (art. 241-A e 241-B, ECA, como citado no tópico sobre esses crimes, sendo a vítima criança ou adolescente, o agente responde pelo ECA, e não pelo 215-A do Código Penal). No processo em questão a defesa fez o pedido do ANNP, sendo que foi negado pelo promotor de justiça com os seguintes fundamentos:

    O Douto Promotor de Justiça, porém, discordou do cabimento da medida, argumentando que o denunciado apresenta antecedentes criminais que demonstram o reiterado envolvimento em infrações penais desta mesma natureza (artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90), sendo o acordo de não persecução penal claramente desaconselhado. Registrou, outrossim, que os delitos em questão representam violência psicológica contra a vítima (pessoa em formação), de modo que configurado óbice à proposta de acordo de não persecução penal. Por fim, destacou que há determinação constitucional para que a sociedade e o Estado coloquem a criança e o adolescente a salvo de toda forma de exploração e violência (artigo 227 da Constituição Federal), de modo que o acordo de não persecução penal não seria suficiente e necessário à reprovação e prevenção no caso concreto (Boletim Criminal do Ministério Público de Estado de SP, 2020, fls. 123/125).

    O processo foi remetido à Procuradoria Geral, que decidiu por não aplicar o acordo, levando em consideração os aspectos já ressaltados pelo Promotor de justiça. Se tratando de criança e adolescente, aparentemente o entendimento é de que é incabível o ANPP. Mas e se tratando de mulheres adultas, as consequências do crime também não seriam as mesmas?

    O Boletim Criminal nº 107, 2020, também do estado de São Paulo, analisou mais um processo, dessa vez o crime era de importunação sexual (art. 215-A, CP). A vítima estava em um metrô, o investigado que até então estava sentado de frente para a vítima, passou para o banco de trás, começou a se masturbar e acabou ejaculando nas costas da vítima. O Ministério Público ofereceu denúncia pelo art. 215-A. A defesa fez o pedido para proposta de ANNP, e pedido foi negado, vejamos a fundamentação da ilustríssima Promotora de Justiça:

    A Douta Promotora de Justiça deixou de propor o acordo de não persecução penal, destacando que, nos termos do art. 28-A, § 2º, inciso IV, do CPP, o benefício é incabível nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Asseverou, também, que, ao satisfazer sua lascívia, masturbando-se e ejaculando nas costas da vítima, dentro de um vagão do Transporte Metropolitano de São Paulo, além de causar repulsa, o acusado praticou grave violência moral contra a vítima, que se viu exposta, humilhada e absolutamente invadida em sua privacidade aos olhos do público. Ponderou, finalmente, que o acusado agiu entre as Estações Sé e Brás do metrô, sendo notório que tais estações concentram o maior movimento de usuários da malha metroviária paulista, o que implica maior exposição da ofendida (Boletim Criminal do Ministério Público do estado de SP, 2020, fls. 107/110).

    Diante da divergência, o processo também foi enviado a Procuradoria Geral de Justiça, que também negou o pedido de proposta do ANPP, com tudo, o procurador se limitou ao enfatizar que os requisitos para o acordo não foram preenchidos, pois não houve a confissão formal do investigado, não se referindo também à questão do crime de gênero.

    Quando tratamos nos tópicos anteriores sobre crimes de importunação sexual e de compartilhamento de cenas sexo, pudemos entender como esses crimes são muito graves e afetam psicologicamente as vítimas, independentemente da idade. O que podemos perceber é que o Direito Penal tem uma resistência em reconhecer a relação de poder nas violências contra as mulheres, logo, se não houver uma questão maior que impeça o acordo, ele poderá sim ser celebrado.

    Foram séculos até termos essas violências de cunho sexual tipificadas no Código Penal. A lei 13.718 de 2018 trouxe mais proteção e segurança às mulheres. Caso o Direito Penal não comesse a enxergar a violência contra a mulher como manifestação do poder e hierarquia da figura masculina, as alterações legislativas serão em vão.

    O Acordo de Não Persecução Penal é um instituto novo, não tem como saber qual será o entendimento do Ministério Público, e em quais crimes de fato o acordo poderá ser aplicado. De acordo com Lima (2020) o acordo é um ato discricionário do Ministério Público, sendo um direito subjetivo do acusado. Sendo assim, aplicação do acordo deve estar pautada no § 14 do art. 28-A, que versa sobre o ANPP ser o instrumento necessário e suficiente para a reprovação do crime.

    Neste diapasão, podemos chegar à conclusão de que, se reconhecida à questão da violência de gênero nos crimes contra a dignidade sexual, de acordo com os preceitos norteadores do § 14, do art. 28-A, Código de Processo Penal, o ANPP não poderá ser aplicado, pois o pagamento de multas ou prestação de serviços, certamente não é suficiente para repressão de crimes com uma violência psicológica sem precedentes e com consequências tão graves.

    3. A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL

    Neste capítulo iremos estudar sobre o princípio da obrigatoriedade da ação penal, desde o entendimento do Direito Processual Penal pátrio, até o entendimento moderno a respeito desse princípio.

    Além disso, será feita uma análise das medidas descarcerizadoras que acabaram por mitigar o princípio, e sua relação com o Acordo de Não Persecução Penal.

    3.1. CONCEITO DE OBRIGATORIEDADE

    Como já mencionado nesse trabalho, o Direito Brasileiro teve suas origens nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, oriundas de Portugal, sendo que o primeiro Código Processual Penal Brasileiro só foi criado em 1832, após a declaração da independência do Brasil. Nas Ordenações, o sistema inquisitivo era o utilizado, dessa forma, não havia qualquer tipo de delimitação quando ao direito de ação. (STASIAK, 2007, p. 174).

    Com a criação do Código Imperial (1832), foi aquedado o sistema misto, ou seja, ainda havia o sistema inquisitivo, entretanto, o sistema acusatório também passou a ser usado, assim, surgindo pela primeira vez vestígios da Obrigatoriedade da Ação Penal, já que nos artigos 37 e 335 do Código Imperial era designada ao promotor a competência de oferecimento da denúncia no caso dos crimes públicos, bem como prosseguir com a persecução penal. (STASIAK, 2007, p. 174).

    Em 1941 foi criado o Código De Processo Penal que está em vigência até hoje. Desde então o princípio da obrigatoriedade vem sendo utilizado, apesar de não estar explícito na norma. Segundo Stasiak (2007, p. 175), embora divergências doutrinárias a respeito do princípio da obrigatoriedade, o Direito Processual Penal Pátrio tende a obedecer aos moldes e preceitos deste princípio.

    Para entender do que se trata o Princípio da Obrigatoriedade, é necessário compreender sobre o jus puniend, pois estão intrinsecamente interligados. Segundo Tourinho (2010, p. 27), o jus puniend é o poder-dever do Estado de punir. Os bens jurídicos são todos os interesses sociais que são tutelados pelo Estado por meio das normas. Segundo o autor, de certa forma podemos considerar que a própria sociedade que pune, pois o Estado nada mais é do que a sociedade politicamente organizada. O dever de punir do Estado se dá quando alguém comete uma infração penal, dando origem pretensão punitiva.

    Em regra, o princípio da obrigatoriedade está relacionado com o jus puniend, pois se o Estado tem para si o dever de punir, o princípio da Obrigatoriedade irá exteriorizar esse dever. De acordo com o princípio, tanto a Polícia Investigativa, quanto o Ministério Público, face à notitia criminis, têm a obrigação de atuar, ou seja, de investigar e oferecer denúncia, respectivamente, caso haja as condições da ação.

    Dessa forma, não havendo espaço para disponibilidade/discricionariedade.

    (MOURA; RAFULL; 2019, p.21).

    Segundo os estudos de Stasiak (2017, p. 185), a partir de momento que a vingança privada como forma de punição foi proibida pelo Estado, logo, o mesmo também assumiu para si o poder-dever de prestar a jurisdição, ou seja, se tornou o responsável pela repressão e punição dos crimes públicos.

    O sistema acusatório, modelo que foi seguido pelo Brasil, delimita a ação e suas condições. A Ação Penal no direito brasileiro tem natureza de Direito Público autônomo e Abstrato, sendo um direito constitucional, pois foi postulado pela Constituição Federal (1988), em seu artigo 129, inciso I, que ensina que “são funções institucionais do Ministério Público. I - Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (1988).

    É de extrema importância ressaltar, que no Direito Processual Penal Brasileiro, a ação penal se subdivide em Ação Penal Pública incondicionada ou condicionada e Ação Penal Privada, além da reconhecida pela doutrina Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. Mas para nossos estudos, o que mais importa é a ação da natureza pública.

    A ação penal pública condicionada é aquela na qual se faz necessária à representação do ofendido para que seja iniciada a persecução penal. Temos como exemplo o crime de ameaça - se houver incidência com a lei Maria da Penha - onde a ofendida deve representar contra o autor dos fatos, sendo está uma condição para prosseguimento do feito, entretanto, apesar deste requisito, o ministério público continua sendo o titular da ação.

    Quanto a Ação Penal Privada, faz-se necessário à apresentação de queixacrime para que se inicie a persecução penal. São exemplos de ação penal de iniciativa privada os crimes contra a honra, crime de dano, dentro outros. De acordo com Pierangelli; Aquino (1983, p. 77), a Ação Privada só existe nos casos previstos em lei, além disso, pode ser considerada uma anomalia no direito processual penal, haja vista ser a única modalidade na qual o ofendido é o titular da ação. Contudo não de se confundir o direito de acusar, com o dever de punir, pois nesse caso há apenas uma substituição processual, o Estado continua sendo o detentor do jus puniend.

    Em se tratando Ação Penal Pública Incondicionada, nós temos o Ministério Público como titular da ação, dessa forma, não há necessidade de queixa-crime ou representação do ofendido, é o exemplo do crime de homicídio. É nesta ação que está contido mesmo que implicitamente o princípio da obrigatoriedade. A doutrina entende que o princípio é extraído de alguns artigos de Código De Processo penal, especialmente do artigo 24 que diz - “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”.

    Além do art. 24, temos também do artigo 42, que traz a baila o princípio da indisponibilidade, no qual preceitua que o Ministério Público após oferecer a denúncia não poderá desistir da ação. Isto posto, conforme preleciona Rangel (2019, p. 399). O ministério público, diante da notitia criminis, sendo o fato ilícito, antijurídico, culpável e a ação sendo pública incondicionada, o mesmo não pode por motivos de política criminal deixar de propor a ação penal, salvo se a lei estabelecer, como é o caso do arquivamento, por exemplo. Isso acontece porque a ação só pode ser proposta se nela estiver contida todos os seus elementos essenciais. No caso do arquivamento, apesar do promotor ter atribuição para requer, é necessário a invocação do juiz. Segundo o autor, essa necessidade do parecer jurisdicional se da em razão da ferramenta constitucional - sistema de freios e contrapesos.

    Ante o exposto, podemos perceber que o Direito Processual Penal Pátrio utiliza o princípio da obrigatoriedade como um instrumento para assegurar uma resposta punitiva do Estado. Segundo o professor Suxberger (2017, p. 39, 40), o princípio da obrigatoriedade da ação penal pode ser considerado mais como um dogma cultural, do que necessariamente uma norma jurídica. Na concepção do autor existe a contribuição do modelo inquisitivo que ainda se manteve no modelo acusatório.

    Por conseguinte, podemos extrair que se mantém viva até hoje a concepção de que o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia, assim afastando os conceitos de oportunidade e eficiência, dessa forma não existindo margens para o não oferecimento da denúncia. Dessa maneira, seguindo essa corrente de pensamento doutrinário, nenhum tipo de diligência poderia ser feita, apenas a denúncia, salvo as diligências complementares dispostas no artigo 16 do Código de processo Penal. Logo, o Órgão Ministerial estaria limitado ao princípio da obrigatoriedade (LOPES, 2019, p. 204).

    3.1. A DOUTRINA MODERNA E O PRINCÍPIO DA OBRIGATOREIDADE

    É indiscutível o fato de que parte da doutrina, inclusive da atualidade, ainda parte do pressuposto de que o Ministério Público está limitado ao oferecimento da denúncia, quando há todos os pressupôs para seu oferecimento. Dessa forma, como já dito preteritamente, há a perpetuação do princípio da obrigatoriedade da ação penal.

    Contudo, desde a redemocratização e a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público teve suas funções ampliadas, e o entendimento de que a justiça negocial, consensual, pautada na independência do promotor e nos conceitos de oportunidade e conveniência vieram ganhando força, e diversos institutos que mitigam o princípio da obrigatoriedade foram introduzidos no direito brasileiro.

    Segundo o professor Aury Lopes Júnior, cada vez mais o princípio da obrigatoriedade da ação penal vem sendo mitigado, o autor, em sua obra de Direito Processual Penal, faz a seguinte ressalva a respeito do princípio:

    Em nosso sistema, estando presentes os requisitos legais para o exercício da ação penal, deverá o Ministério Público oferecer a denúncia. Mas cada vez mais esse “deverá” está sendo mitigado. A relativização do princípio da obrigatoriedade, que inicia em 1995 com a Lei n. 9.099 e os institutos do JECrim, e se amplia com a Lei n. 12.850/2013 e a possibilidade de perdão judicial e demais institutos aplicáveis à delação premiada, e agora novamente é enfraquecida (e também a indisponibilidade) com o acordo de não persecução penal inserido no CPP pela reforma de 2019/2020. (LOPES, 2020, p. 350).

    É válido mencionar que, na CF/88 o Ministério Público deixou de ser apenas um mero acusador para ter sua independência funcional garantida. O Art. 127 da carta magna preleciona o seguinte: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Dessa forma, o papel exercido pelo parquet ganhou uma força muito maior.

    Segundo Santos (2018), essa independência não se dá apenas de forma holística, isto é, não é apenas na estruturação interna do órgão, mas também de forma direta a cada membro, que passam a ter uma atuação mais extensa, deixando de ser apenas um fiscalizador da norma aplicada.

    Com o novo entendimento sobre a função do Órgão Ministerial, ficou claro que não existe hierarquia entre o parquet, o executivo e legislativo. Além disso, a liberdade de convicção por parte dos membros também se alargou. Todavia, segundo os estudos de Oliveira (2017, p. 242) não há que se confundir a liberdade de convicção com discricionariedade, pois apesar de ter sua independência funcional garantida constitucionalmente, e até mesmo do entendimento de que o ministério público não esteja totalmente ligado à obrigatoriedade do oferecimento da denúncia, o mesmo ainda terá limitações, pois a sua atuação deve estar pautada na defesa da ordem jurídica e democrática, bem como dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

    De acordo com Oliveira (2017,) com a independência funcional atribuída ao Ministério Público, o princípio da obrigatoriedade foi flexibilizado, assim como o princípio da indisponibilidade, pois, o parquet, desde que de forma fundamentada, por meio de sua convicção e por critérios legais, poderá dispor do oferecimento da denúncia, usando assim os princípios da conveniência e oportunidade, dessa forma, aproximando cada vez mais o Direito Processual Penal do sistema de política criminal. Segundo a autora, perpetuar o princípio da obrigatoriedade é o mesmo que minimizar e fragilizar a independência do Ministério Público. (OLIVERIA, 2017, p. 52/57).

    Levando em consideração essa funcionalidade e independência atribuída ao parquet pela Constituição Federal de 1998, a o professor Renato Brasileiro de Lima faz a seguinte conceituação do assunto:

    Independência funcional consiste na possibilidade de o órgão do Ministério Público oficiar livre e fundamentadamente, de acordo com sua consciência, com a Constituição e com a lei, não estando subordinado ou restrito a obedecer à orientação de quem quer que seja imunizando-se de injunções internas e externas. (LIMA , 2020, p. 331).

    O Art. 129, inciso I da Constituição Federal, atribuiu ao ministério público à competência privativa para promover Ação Penal Pública. Entretanto, o entendimento mais moderno é de que o Órgão se subdivide em duas características, sendo uma delas é a do caráter absolutório e a supervalorização da punição. Contudo, devemos lembrar que constitucionalmente o ministério público não tem como único objetivo o alcance da pena.

    A segunda característica atribuída ao Órgão é inovada pela constituição, e os favoráveis a esse conceito defendem que o órgão ministerial exerce caráter político, que tem a sua Independência funcional e deve agir de acordo com as políticas criminais - em outras palavras – deveria haver uma seleção profunda dos casos que devem ou não ser denunciados. Isso não significa agir com discricionariedade, mas exercer um poder-dever que foi instituído na essência do Ministério Público pela Constituição Federal (SANTOS, 2018, p. 33/38).

    Como já foi elucidado no tópico anterior, o princípio da obrigatoriedade é implícito na norma e acabando sendo extraído principalmente do artigo 24 do Código de Processo Penal, que preleciona que o parquet deverá promover a ação penal. Sem embargo, de acordo com os estudos de Santos (2018), essa leitura do art. 24 já está ultrapassada, pois ela advém de um regime totalitário instituído pelo governo de Getúlio Vargas, além de ser um modelo do código pró-fascista italiano, dessa forma não se adequando ao novo entendimento constitucional de democracia, funcionalidade e Independência do Ministério Público.

    Segundo Melo (2016) o princípio da obrigatoriedade da ação penal é um verdadeiro mito, pois o código de processo penal não o menciona, em contraposição, a Constituição Federal se refere diretamente a Independência e autonomia do parquet, assegurando assim sua essência e liberdade de ter suas próprias convicções. Há quem defenda a tese que o princípio da obrigatoriedade esteja presente de forma implícita, mas para o autor, por mais que essa seja uma verdade, uma norma implícita não pode se sobressair sobre uma que é explícita. Dessa forma, partindo desse entendimento mais moderno e político-criminal, chegase à conclusão de o parquet não é limitado ao oferecimento da denúncia, sendo o Ministério Público o titular da ação, logo, ele poderá dispor dela.

    3.2. A INSERÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS NA LEGISLAÇÃO

    PENAL BRASILEIRA

    A mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal vem sendo mitigada desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Como exteriorizado no tópico anterior, o Ministério Público adquiriu sua independência funcional, e apesar da Constituição lhe conferir privativamente a promoção da ação penal, também ampliou a autonomia do órgão.

    A carta magna em seu art. 98 já deixou prevista a possibilidade de criação dos Juizados Especiais, abrindo espaço para uma justiça mais negocial. Além dos juizados especiais - em específico a composição civil dos danos e a transação penal, no caso do Juizado Especial Criminal (JECRIM) - a colaboração premiada, o sursis (Suspensão Condicional do Processo) e o Acordo de Não Persecução Penal, são exemplos da mitigação do princípio da obrigatoriedade e da introdução do sistema negocial no processo penal brasileiro.

    Iremos analisar cada um desses institutos (o ANPP será analisado separadamente no próximo tópico), mas não de forma profunda, pois aqui não nos interessa a compreensão de cada aspecto dessas medidas despenalizadoras, mas sim como cada uma afeta o princípio da obrigatoriedade e porque são consideradas mitigadoras desse princípio, ou pelo menos relativizadoras, já que existe uma grande parcela doutrinária que não enxerga esses institutos como uma possível consolidação dos princípios da conveniência e oportunidade, ou mesmo de um processo que aconteça por meio de barganhas.

    Um dos primeiros vislumbres do Brasil com uma justiça negocial e a não obrigatoriedade do oferecimento da denúncia se deu com a Constituição democrática de 1988, que instituiu em seu artigo 98, inciso I, uma norma de eficácia limitada que abria espaço para a criação dos juizados especiais, vejamos:

    Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

    I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo , permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

    Apesar de a norma existir desde 1998, apenas em 1995 houve a sua regulamentação por meio da lei nº 9.099 – a lei dos Juizados Especiais. Segundo estudos de Lima (2019, p. 17), esse momento foi considerado um marco para a introdução de mecanismos de negociação na justiça criminal brasileira. O juizado especial criminal, art. 60 da lei 9.009, fica responsável pelo julgamento e execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, sendo que o processo será pautado pelos princípios da oralidade, informalidade, economia processual, celeridade e simplicidade. Sendo até então, o que tínhamos mais próximo de barganhas.

    No Juizado Especial, antes do oferecimento da denúncia, o Ministério Público poderá oferecer ao autor da infração penal a possibilidade de composição civil dos danos, em outras palavras, o autor e o ofendido poderão cooperar, e através da conciliação chegar a um acordo. De acordo com Pinto (2008, p. 3), a conciliação é que mais se espera que aconteça, pois, as partes irão juntas, apenas com o incentivo do conciliador, chegar a um consenso para a resolução do litígio.

    Além da possibilidade de composição civil dos danos, a lei dos Juizados

    Especiais também prevê a Transação Penal, caso não ocorra à composição/conciliação. A Transação Penal consiste em um negócio jurídico bilateral, no qual o promotor poderá propor ao autor pena restritiva de direitos, ou pena de multa, e assim como na composição civil, trata-se de um direito subjetivo do autor, logo, se forem reconhecidos todos os requisitos para que haja a composição ou transação penal, o promotor tem o poder-dever de propô-las ao autor da infração penal.

    Segundo o professor Lopes (2020, p. 1196), a transação penal também se trata de uma mitigação do princípio da obrigatoriedade, uma vez que, significa o oferecimento antecipado da pena. Essa mitigação acontece porque na transação penal o promotor terá mais liberdade nas propostas que serão oferecidas na transação. Não obstante, o autor também alerta que apesar de existir a mitigação da obrigatoriedade do oferecimento da denúncia, não quer dizer que estaríamos diante dos princípios de oportunidade e conveniência, já que o promotor apenas verifica se os requisitos para oferecimento da transação estão presentes, e posteriormente negocia com o autor, mas se limitando a escolher entre as penas restritivas de direitos ou de multa, que já essas já são estipuladas pela lei, e não estão para discricionariedade do órgão ministerial. Ainda, segundo o autor, o que ocorre é uma relativização do princípio da obrigatoriedade, podendo ser considerada uma discricionariedade regrada.

    Além da lei dos Juizados especiais, que confere a possibilidade da composição civil e da transação penal, também foi inserido no direito penal brasileiro a figura da Colaboração Premiada. Apesar de o instituto existir desde a década de 90 (lei nº 8.072/90), não era detalhado e nem havia um roteiro especifico a ser seguido, dessa maneira quase não era utilizada. Somente com o advento da lei nº 12.850/13, lei que definiu as organizações criminosas, e também previu a Colaboração Premiada, na qual foi especificada como seria a celebração do acordo e qual o seu conteúdo.

    A colaboração nada mais é que um negócio jurídico processual em que o autor ou partícipe de uma infração penal, de forma espontânea ou voluntária, colabora com as investigações, indicando outros autores, ajudando na recuperação dos produtos ou proveitos provenientes da prática ilícita, revelando como eram as divisões das tarefas e a estrutura hierárquica da organização criminosa. Em troca dessas informações o autor pode receber alguns benefícios, melhor dizendo, prêmios processuais, como: redução da pena, extinção da punibilidade, perdão judicial, dentre outros. (LIMA, 2020, p. 876).

    Isto posto, o que a colaboração premiada tem a ver com o princípio da obrigatoriedade? A resposta é simples, segundo Pallaci (2018, p. 6590, apesar de o instituto não ser considerado como uma modalidade de negociação processual penal, da mesma maneira que é o plea bargaining nos EUA, ainda assim é uma relativização do princípio da obrigatoriedade, pois há mitigação da pena, apesar da denúncia ser oferecida, ela pode ser substituída pelos prêmios por colaboração que estão previstos na lei 12.850/13.

    Como é possível observar, alguns prêmios como exemplo do perdão judicial e da redução da pena, só são passiveis de aplicação no caso de sentença, logo seria necessária a denúncia por parte do Ministério Público. Contudo, com o advento da lei 13.964/2019 (pacote anticrime), foi concedida a possiblidade do não oferecimento da denúncia, desde que o caso se enquadre nos requisitos do art. , § 4º, da lei nº 12. 850/13, vejamos:

    § 4º Nas mesmas hipóteses do caput deste artigo, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa;

    II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.

    Examinemos, se antes a negociação não passava apenas de uma pequena relativização do princípio da obrigatoriedade, agora, com a nova redação dada pela lei nº 13.964/19, o fato de o Ministério Público poder dispor da ação penal, prova a tendência do direito processual brasileiro cada vez mais andar rumo a uma justiça negocial.

    Em relação à suspensão condicional do processo, se trata de um instituto que está disposto no artigo 89 da lei nº 9.099, e prevê a possibilidade de o Ministério Público ao oferecer a denúncia propor a suspensão condicional do processo nos casos dos crimes em que e pena seja igual ou inferior a um ano. Essa suspensão pode ser entre dois a quatro anos, desde que sejam preenchidos todos os requisitos necessários. Esse instrumento também é conhecido como sursis processual, e pelo fato de existir discricionariedade por parte do parquet, ao deixar de prosseguir com a ação penal, significa que estamos diante de mais um meio de desburocratização da justiça criminal e também da mitigação do princípio da obrigatoriedade.

    Como podemos observar, diversas medidas despenalizadoras e descarcerizadoras estão distribuídas em todo nosso arcabouço de legislação penal, essas são apenas alguns exemplos. Mas como podemos perceber, algumas são consideradas como meras relativizadoras do princípio da obrigatoriedade da ação penal, e não necessariamente uma transformação da justiça criminal em uma justiça criminal negocial. Contudo, com a criação do pacote anticrime e sua alteração no CPP, adicionando o art. 28-A que prevê o ANPP, esse caminho para justiça negocial se alargou anda mais, e nesse contexto acabam surgindo defensores e críticos do novo modelo, e é sobre isso que estudaremos no próximo tópico.

    3.3. O ANPP E O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL

    O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) já foi estudado de forma profunda no primeiro capítulo deste trabalho, portando, não é necessário falar a respeito de todas suas especificidades. Entretanto, é necessário relembrar de alguns conceitos básicos.

    O ANPP nada mais é do que um negócio jurídico processual com natureza extrajudicial. Antes do oferecimento da denúncia, o acordo poderá ser ofertado pelo Ministério Público ao autor de infração penal cuja pena mínima seja inferior a 04 (quatro) anos, além disso, só pode ser utilizado no caso dos crimes em que não há em seu núcleo a violência ou grave ameaça, não sejam hediondos /equiparados, e nem casos de violência doméstica ou violência de gênero. Calha ressaltar que o acordo deverá ser homologado por juiz, e caso seja cumprindo integralmente a punibilidade será extinta. (GORDILHA; SILVA, 20, p. 104).

    O diferencial no ANPP em relação às outras medidas despenalizadoras, é que para que ele seja celebrado é necessário que o autor confesse formalmente a prática do delito. Essa característica, segundo Lima (2020), é que faz o ANPP ser mais uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, e também o mais próximo do princípio da oportunidade, pois sua natureza revela a possibilidade da utilização do critério de seleção por parte do parquet, pois o órgão terá mais liberdade de selecionar os casos, dessa forma, podendo dá mais prioridade àqueles que são mais graves e agindo de acordo com a política-criminal do próprio órgão.

    O Acordo deverá seguir os diversos requisitos que estão contidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, e caso o autor atenda todos os requisitos, o Ministério Público poderá ou não oferecer o acordo, pois diferentemente da transação penal, este não se trata de um poder-dever, o enunciado nº 19 do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e Da União entenderam que o ANPP é facultado ao MP, deve este analisar e decidir se apenas essa medida será suficiente para a reprovação e prevenção do caso em concreto.

    Em relação à figura do ANPP e sua inserção na legislação processual penal, o processualista Lima (2020), considera que o instituto é uma alternativa promissora, pois poderá tornar o processo mais célere, podendo priorizar os casos mais graves, em tese trará grande economia processual tanto para o MP, quanto para o TJ, além disso, poderá evitar os efeitos prejudiciais da pena, que no caso do Brasil, é o encarceramento em massa, ponto que também já foi abordado no primeiro capítulo deste trabalho. Segundo os estudos de Gordilho; Silva (000), que também concordam com o pensamento de Lima, o objetivo principal do ANPP seria superar a crise jurídico-penal que o nosso sistema enfrente. Os autores acreditam que a desjudicialização trazida pelo ANPP é o caminho para o desafogamento do sistema.

    Diferentemente do pensamento de Lima e Gordilha; Silva, para Lopes (2020) o ANPP trata-se de um direito subjetivo do autor da infração penal. De acordo com o entendimento majoritário, se o MP negar o acordo, o autor deve fazer um pedido de revisão para ao procurador geral do MP, porém como o doutrinador parte do pressuposto que o ANPP é um direito subjetivo, logo, o autor da infração deverá requerer essa revisão do juiz, pois o juiz é o garantidor dos direitos do réu.

    Desta maneira, o que podemos concluir, é o mesmo que já falamos preteritamente, o ANPP é mais um instituo de negociação que foi inserido em nosso sistema, que há seus pontos positivos e negativamos, que mais do que o que está descrito na norma, o que de fato irá importar são seus reflexos na prática, o que só poderá ser possível observar futuramente, pois apesar de estar em plena vigência, ainda é muito novo para saber quais resultados trará.

    4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

    Foi percorrido um longo caminho de estudos até aqui, e após analisar o Acordo de Não Persecução Penal, podemos chegar à conclusão de que, levando em consideração o número de processos criminais no Brasil, bem como a exacerbada população carcerária, o ANPP é inserido no Processo Penal Brasileiro com a intenção de diminuir esses números, tornar o processo mais célere e eficaz, pois deixando de oferecer denúncia, e negociando acordo nos casos em que é cabível, dessa forma, a justiça poderá voltar atenção para os crimes mais graves.

    Contudo, trata-se de mais um instrumento da justiça negocial sendo introduzido no direito processual brasileiro, o que para muitos processualistas não surgem efeitos tão positivos. O ANPP é um instituto muito novo e ainda não é possível saber de forma completa como as promotorias irão atuar, pois os promotores tem muita discricionariedade, já que não se trata de um direito subjetivo do investigado, mas sim de uma faculdade do Ministério Público.

    O principal objetivo desse trabalho é compreender se o Acordo de Não Persecução Penal poderá ser aplicado nos crimes contra a dignidade sexual. Para poder chegar a essa conclusão tivemos que estudar o que são crimes sexuais e como eles estão dispostos historicamente na legislação penal brasileira. Assim, pudemos entender que os crimes sexuais estão ligados com o papel social que foi atribuído ao homem e a mulher; com a objetificação do corpo feminino e com a violência de gênero, destarte, não se trata apenas de uma questão jurídica, mas sociocultural.

    Mas o que Acordo de Não Persecução Penal interfere no combate aos crimes contra a dignidade sexual? Pois bem, quase todos os crimes que estão dispostos nos títulos dos crimes contra a dignidade sexual, são tipos penais que se encaixam nos requisitos exigidos pelo ANPP. Logo, será possível oferecer acordo aos autores de crimes como importunação sexual, assédio sexual, violência sexual mediante fraude, etc.

    O direito feminino demorou muito tempo a ser conquistado e especificado em lei, as mulheres mesmo após terem adquirido direitos e leis de proteção têm medo de denunciar, imagina uma vítima receber a notícia de seu agressor não irá responder por um processo, apenas fará um acordo e cumprirá com penas restritivas de direitos. E de fato é apenas uma notificação a vitima, pois esta não poderá decidir sobre aceitar ou não que acordo seja feito.

    O que ficou muito perceptível é que, mesmo o acordo podendo ser proposto, ele pode ser limitado pelo requisito trazido pelo próprio acordo, que faz uma ressalva em relação aos crimes cometidos em desfavor da mulher em condição do seu gênero, contudo, toda a questão de gênero é um assunto muito novo no direito penal, a nossa justiça criminal ainda é muito machista e misógina. Além disso, a decisão vai depender da interpretação que o promotor e o juiz que irá homologar o acordo farão. Se o entendimento é de o acordo pode ser aplicado no caso, ele poderá ser aplicado, porém, como visto, é possível recorrer do acordo.

    O ANPP afeta o direito penal como um todo, inclusive princípios que no direito pátrio são considerados pilares. O instituto é considerado pela doutrina como mais uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, pois assim como medidas despenalizadoras a exemplo da transação penal e da suspensão condicional da pena, são oferecidas penas privativas de direito ao invés da continuação da persecução penal. Porém, o ANPP é muito mais abrangente e abre um caminho gigantesco para a justiça negocial.

    A questão gera controvérsias, pois o acordo de não persecução penal em tese pode sim trazer benefícios e ajudar a reduzir a quantidade de processos, tornar o processo mais célere e diminuir a população carcerária. Contudo, há muito que se questionar. Até onde é válido usar o acordo? Será que ele será usado nos crimes contra a dignidade sexual? Isso não traria insegurança jurídica? E o maior questionamento é: esse caminho de justiça negocial é a forma mais adequada de resolver os problemas da justiça brasileira?

    Infelizmente são questionamentos que ainda não podem ser respondidos, pois o ANPP é uma figura muito nova no processo penal, as promotorias ainda estão se adaptando a essa realidade. Em relação aos crimes contra a dignidade sexual é extremamente difícil encontrar relatórios que descrevem a forma como as promotorias estão encarando essa realidade, e se o acordo de não persecução penal está sendo aplicado. Porém, o que se pode afirmar é que analisando apenas os requisitos objetivos será possível a aplicação do ANPP nos crimes contra a dignidade sexual, e se isso se tonar realidade poderemos estar diante de uma verdadeira insegurança jurídica.

    Em relação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, é um fato, ele foi mitigada pelo ANPP, se nas outras medidas despenalizadoras poderíamos falar em discricionariedade regrada, com o ANPP a autonomia do Ministério Público é ainda maior, assim, o oferecimento de denúncia, mesmo no caso de crimes em que a ação penal pública é pública incondicionada e que se encaixem nos moldes do art. 28-A do CPP (que é caso dos crimes contra a dignidade sexual), a denúncia deixará de ser uma obrigação.

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